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工商行政执法与探索

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〖以案说理〗一起无照经营行政诉讼案引出的两个法律问题  

2017-10-08 13:50:00|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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本案说理人:盐城市工商局法规处姜亚兰/朱军华

本期案例
20158月底,钱某向东台市市场监督管理局举报,反映城东新区钱陈新村11号楼的范某在自家中无照从事缝纫加工,影响到自己身心健康,要求执法机关予以取缔。东台市市场监督管理局开发区分局组织执法人员,并会同公安机关实施检查。现场检查发现,范某居住于2单元一层,客厅里有一台缝纫机和一台拷边机用于缝纫加工,无其他人员。同年915日,东台市市场监督管理局书面答复举报人:“范某系农村村民,目前个人在家从事缝纫加工,没有违反《个体工商户条例》等有关规定,不需要强制办理营业执照。”此后,举报人钱某不服,以东台市市场监督管理局未依法履行查处无照经营法定职责为由,于同年1014日向东台市人民法院提起行政诉讼,诉求人民法院判决确认东台市市场监督管理局行政不作为违法。

我来说理:自从《个体工商户条例》取代原《城乡个体工商户管理暂行条例》后,就自然人无照经营行为的认定及法律适用问题,在基层市场监管人员中普遍存在认识模糊、认定各异的做法,上级工商行政管理机关鉴于相应的履职风险亦是谨慎答复。因此,这一行政诉讼案例就更彰显出典型的法律及现实意义。我们作为工商行政管理机关法制人员,就此案所涉及的两个法律问题作如下粗浅剖析。

1自然人无照经营的法律特征以及范某是否具有办理营业执照的法定义务

   江苏省工商局曾于2011年出台了《关于查处取缔无照经营行为的指导意见》(苏工商个企[2011]25号),明确了认定无照经营的三个法律特征,即营利性、法定性、对外性。其中营利性、法定性是自然人无照经营的本质特征和法定构成要件。营利性主要是指投资者为了获取投资回报而从事某项活动,对于个人而言,工资性收入、劳务性收入以及财产性收入不能作为是否从事经营活动的判断依据。法定性是指现有的法律、法规设定了从事某项经营活动应当领取营业执照的法定义务,如:从事网吧经营的,《互联网上网服务营业场所管理条例》第七条明确规定:“未经许可,任何组织和个人不得设立互联网上网服务营业场所,不得从事互联网上网服务经营活动”;从事餐饮服务的,《食品安全法》第三十五条规定:“国家对食品生产经营实行许可制度。从事食品生产、食品销售、餐饮服务,应当依法取得许可。”本行政诉讼案例中,范某通过个人自身的劳动从事缝纫加工,所获得的是劳务性收入,显然不属于营利性活动。而且,现行法律法规均未规定个人从事缝纫加工必须经行政机关许可并领取营业执照的法定义务。根据行政相对人“法无禁止即可为”的法律原则,范某不构成法律意义上的无照经营违法行为。同理,一些基于个人劳务而从事理发、修理、搬家等服务的自然人,现行法律法规亦不强制要求其领取营业执照。

2《个体工商户条例》与《无照经营查处取缔办法》的法律适用

从法律法规内容及性质上分类,《个体工商户条例》属于市场主体资格法,归类于实体法范畴。《无照经营查处取缔办法》主要是规范工商行政管理等行政执法机关查处无照经营的法定程序和要求,归类于行政程序法范畴。《无照经营查处取缔办法》第二条规定“任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。”其中“不得违反法律、法规的规定”对无照经营的行为作了原则性的区分,凡是法律法规规定应当办理营业执照而没有办理的,方可认定为无照经营行为。2011年出台的《个体工商户条例》第二条明确规定:“有经营能力的公民,依照本条例规定经工商行政管理部门登记,从事工商业经营的,为个体工商户。”并在第十八条、十九条、二十条中赋予了个体工商户的生产经营场地使用权、开立银行账户权、申请货款权、招用从业人员等诸多实体权利。具体到本案中,行政许可是一种授益性行政行为,对于范某而言,若其自愿申请登记为个体工商户,则是其依法享有的一项法定权利,而非法定义务。《无照经营查处取缔办法》第四条第一款第(二)项所指的“无须取得许可证或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照,擅自从事经营活动的无照经营行为”,必须依赖于其他相关法律法规明确设定了行为人负有领取营业执照的强制法定义务时方能成立。因此,工商行政管理等行政执法机关不能直接、单独适用《无照经营查处取缔办法》认定和查处当事人的无照经营行为。

值得一提的是,在本案中,若范某是以个人独资企业、合伙企业、农民专业合作社或者有限公司的名义对外从事缝纫加工业务活动的,则依法应当符合法定条件,并办理工商登记,领取相对应的企业法人营业执照或者营业执照。



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