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工商行政执法与探索

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日志

 
 

工商执法中电子证据取证及运用浅谈  

2017-03-26 10:03:12|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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《中国工商报》(2015年09月19日 A03版)



编者的话

随着以移动互联网、大数据、云计算为代表的新一代信息技术的迅猛发展,我国网络市场交易规模、交易量呈现井喷式发展态势。

市场主体的经营领域由线下拓展到线上,经营资料和经营活动记录也开始呈现电子材料逐步取代书式材料之势。在工商行政执法中,越来越频繁地需要利用电子证据认定违法事实,确定违法程度。

有别于书证、物证,证人证言等传统证据,电子证据的收集、保存、确认和分析具有自身独有特点。如何在查办案件时合法、规范、高效地利用电子证据,是当前网络经济快速发展的形势下,行政执法部门创新监管方式、提高执法效能、有效维护信息时代的市场经济尤其是网络市场经济秩序面临的一个重要新课题。

本期刊发相关文章,以飨读者。

电子证据取证类别

电子证据也称为计算机证据,指在计算机或计算机系统运行过程中产生的,以其记录的内容证明案件事实的电子媒介证据。传统证据的书证主要指记载于纸质媒介上的文字、图形等证据,计算机证据主要指记载于计算机上的各种文本、图形、图像、动画、音频及视频等多种类型的信息。

一般来讲,可以用做电子证据取证的信息源很多,主要有Office文档文件、系统日志、电子邮件、操作系统文件、数据库文件和操作记录、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录或会话日志、实时聊天记录、Web页面、网站后台等。以上信息源主要可分为本地证据和网络证据两大类。

电子证据取证的一般程序主要由检索数据、发现证据、固定证据等组成。执法部门在依据职权进行检查时,首先要初步确定可能记载违法经营主体证据的信息源,结合经营主体使用计算机、记录信息的一般常规操作和常用程序,有针对性地缩小检索范围,以快速发现证据信息,并通过初步分析,确定证据和有效性,然后对证据进行固定,保证证据的合法性。

计算机本地取证

计算机本地取证是指对经营主体保存于计算机本地的信息证据进行收集、获取的手段。主要有office文档文件、核算应用软件、数据库文件、历史记录、缓存信息等。根据计算机使用的一般常规操作,可以使用下面的一般检索步骤进行计算机本地证据取证。

检查“我最近的文档”。一般用于记载经营活动信息的计算机中,经营活动相关使用的文件、文档、程序是最常用、使用最频繁的信息源。使用Windows系列操作程序的计算机,点击左下角“开始”按钮,会出现“开始”界面。界面分为左右两部分,左边部分是按顺序排序最近使用的程序,右边上方有“我最近的文档”栏,移动到该栏会列出按顺序该计算机最近使用过的文档,一般为10~20个条目。通过对该列条目的观察和分析,可以初步判断哪些信息源与经营主体的违法行为相关。在检查过程中,要注意不能轻易点击打开某一条目文件。因为打开某一文件后,该文件就变成了最近的文档,会改变原有的序列。

检查“计算机桌面文件”。在工商执法实践中发现,一般中小经营主体的计算机操作人员在使用计算机记录经营活动信息时,习惯于将常用文件放置在计算机桌面上,并主要使用Word、Excel等Office文档。使用财务核算软件、ERP信息管理软件、存货管理软件等经营主体,在桌面也会有软件的快捷链接方式。因此,执法人员在检查中首先应对违法经营主体的计算机桌面进行查看、分析。同样,在对计算机桌面文件进行检查时,必须注意不轻易打开某一文件或程序,这也是检查“桌面文件”必须在检查“我最近的文档”程序之后的原因。一旦打开了桌面上的程序或文件,“开始”界面的最近使用序列可能会改变,影响后续检查。

检查财务核算、库存管理、ERP等应用软件。根据违法经营主体的经营活动情况,对企业的财务核算软件、库存管理等记录经营信息的软件进行检查,可以对经营活动进行全盘的掌握,取得违法经营主体的收入、支出、费用、购销货数量等多项数据信息,在调查取证中收到事半功倍的效果。

搜索可能记载经营活动信息的文档。一般而言,除了应用软件外,违法经营主体习惯于采用Word、Excel等Office文档记载经营信息。如果在“计算机桌面文件”和“我最近的文档”中未能查找到信息源,可以尝试使用计算机的“搜索”功能,通过设定文件类型、更改时间、存储位置等多种条件查找,并对查找出的文件进行分析,收集证据。

网络取证

网络取证主要指对经营主体在使用互联网过程中,存在于互联网页面、后台和本地网络程序的信息源进行获取、收集的手段。主要有Web页面、电子邮件、Web浏览器数据缓冲、书签、历史记录、实时聊天记录、网络后台等。

Web页面取证。可以在对违法经营主体计算机的网络浏览器检查,通过历史访问记录、收藏夹书签、Web缓存等获取计算机经常浏览的网页和浏览历史,通过相关链接进入Web网页,进行获取、收集证据。

在对Web页面进行取证时,还可对Web页面内嵌应用软件进行检查。例如,对网店进行检查时,在对网店的页面内容进行检查后,还应对网店相关联的支付链接等进行检查,因为支付记录是交易记录的最可靠载体,还可以链接到经营主体的银行账户等相关信息。

电子邮件取证。通过对在线电子邮件和本地Outlook、Express等软件进行检查,查找、获取相关数据、信息。在线电子邮件可以根据浏览器历史记录、缓存信息等判断经常使用的邮件地址,本地电子邮件软件的用户相对比较单一,都是有迹可循的。

即时通讯软件取证。通过对经营主体的电子即时通信软件的在线聊天记录、本地缓存记录等进行查找,可以获取聊天记录、订单、客户等多种信息源。

网站后台取证。网站后台指储存于本地电脑或远程服务器的网站数据的信息源,Web页面通常是单一通过页面形式表示和记录的信息或数据,通过登录网络后台可以获取更为全面的数据信息源。

工商执法检查通过以上步骤,可以获取违法经营主体运用计算机存储的经营活动信息。但有的行政相对人刻意规避检查,会采取各种措施防范行政机关取证,比如移动存储、删除文件、清除历史记录、对文件加密等,这导致计算机取证遇到一定困难,必须采取更先进的技术手段进行证据收集、固定,比如使用专用的电子取证设备对硬盘、内存的数据进行备份、固定、分析等。

电子证据固定

工商执法常用的固定电子证据的方式,主要有截屏、打印、拍照、拷贝、公正等几种方式,并通常需要结合采用。

公证。在条件允许的情况下,由公证机关对电子证据的采集进行固定、公正是最为妥善的方式,特别对于来源于互联网、远程服务器等随时可能修改、灭失的证据。

截屏和打印。对Office文档、Web网页、图像等证据,可以在检查现场通过截屏、打印的方式进行取证,并按照提取书证的方法予以保管、固定。

拷贝。对于数据量比较庞杂,需要进行检索、分析才确定相关证据信息的,或信息量较大的,可以采用拷贝方式取证,将计算机文件拷贝到光盘、存储设备中,然后进行证据收集。

拍照、摄像。一方面,对视听资料可以采用拍照、摄像的方法进行证据的提取和固定。另一方面,在计算机取证的全程进行拍照、摄像,可以固定计算机证据的来源、取证过程等,保证证据的合法性、可靠性。

制作执法文书。无论采取那种取证方式,在固定证据后,应当现场制作现场检查笔录等执法文书。检查笔录主要记载电子证据的收集和固定情况,并由行政相对人签字确认。

借助某些专业的电子证据取证。借助某些专业的电子证据取证设备或软件,或者寻求中立的第三方提供的电子证据固定采集的相关专业技术服务,不失为对电子证据固定采集的一种有效途径,并有助于提高相关电子证据的证明力。

当前执法实践中存在的问题

取证制度尚不完善

2011年国家工商总局出台《关于工商行政管理机关电子数据证据取证工作的指导意见》,在电子证据人员资格、取证方式、终端取证、平台取证、扣押等方面作了初略规定,为工商行政执法中的电子取证搭建了基本框架,但是具体的细节并未加以规范,取证人员实际操作时随意性仍然比较大,造成行政执法电子证据安全性、证明力的下降,容易为行政败诉埋下隐患。

装备落后限制深度运用电子证据

基层工商执法机构没有配备专业的电子取证工具,缺乏只读锁、硬盘复制机、专业取证软件系统等专用软硬件设备。导致电子取证过程中,无法满足严格的不损害源数据原则,使得取证过程不能在严格意义上被完整还原和复制,影响了电子数据的证明力。同时由于缺乏专业设备,使得一般情况下的电子取证变成“小打小闹”,点到即止,不能充分发挥电子证据提高监管效能的作用,有效打击违法行为。

专业水平不足导致无法娴熟运用电子证据

工商执法娴熟运用电子证据首先面临的问题是人才高门槛。发现、获取和保全电子证据与传统证据迥然不同。对于行政执法中的电子取证,取证人员不但要具备计算机和网络方面的知识,同时还必须熟悉电子证据的收集、审查、出示和认定的各阶段法律程序,只有这样的复合型人才才能全面胜任此项工作。

电子取证技术更新速度快。电子证据的相关问题随着科技发展不断复杂,其发展速度很快,不断出现新情况新问题,例如当前微信、微博及其各类手机APP的出现,演变出很多新式电子证据。

此外,办案人员的电子资料分析能力也亟待提高,面对海量数据,必须学会快速锁定和鉴别有效证据资料,提高对关键电子证据的敏感度。

执法成本和风险较高

电子证据委托采集和分析的直接成本高。当执法人员的能力水平不足或由于设备限制,遇到复杂电子证据或者数据被删除、篡改等情况时,需委托第三方电子证据鉴定机构、公证机构或司法部门进行检验分析,将产生额外的高额费用,成为执法直接成本。

行政复议和行政诉讼的间接成本高。由于电子证据采集复杂以及程序不规范造成取证漏洞和证明力受质疑,当行政诉讼发生时,即便是文书上类似法条条款数标注错误的小纰漏也会被判败诉,而在随意性较大的电子证据取证中挑刺并不太困难,因此败诉风险很高。

对策及建议

加大基层电子取证装备的投入

为确保电子证据的有效性,提高案件查办效能,应当为一线工商执法干部配备便携式的取证设备,并逐步建立市县级的电子证据取证分析实验室。对于案情重大、社会危害程度严重,确需委托第三方电子证据鉴定机构、公证机构或司法部门进行检验分析的案件,应当每年财政划拨类似食品质量检测的电子取证专项资金,这是保证工商执法不缺位,“违法必究、执法必严”的需要。

加快专业取证队伍建设

建立定期培训制度。计算机网络违法经营的手段、作案工具的技术含量不断提高,电子取证执法干部要获取相关的违法证据,有效地收集证据,必须及时更新知识,同时有必要进行犯罪学、侦查学方面的培训,提高分析证据等能力,因此建立电子取证专业人才的定期培训制度非常重要,在专业培训上试图一劳永逸不现实。

建立专业队伍梯队。把工商执法干部人人培养成电子取证专家难以实现,因此建议在基层的执法干部队伍中形成至少两个人才层次:第一层次是基础普及型,使每名执法干部都具备初级电子取证能力,能掌握最简单的电子取证操作;第二层次是取证能手型,能应对复杂多变情况,灵活运用各种手段和信息技术开展电子取证,较为理想的情况是每个办案科所至少培养一名能手。

开展专业人才选拔和能手评比。开展各级电子取证能手的评比活动,以评比促进电子取证队伍的专业技能和战斗力提升,鞭策年轻干部挖掘潜力,主动成长。

规范取证流程 规避执法风险

向高标准的刑事取证看齐。相较于起步较晚的行政处罚案件电子取证,刑事电子取证的研究和实践已经历了近20年的发展,日臻成熟,其取证收集和利用的规范性可作为工商行政执法的借鉴和标杆。虽然行政案件同刑事案件的违法程度和危害程度有所区别,但工商行政大要案严重危害社会主义市场经济秩序,查办时应当向高标准的刑事电子取证流程和规范看齐。

与此同时,工商干部在电子证据收集和利用的时候必须遵循以下原则。

合法性原则。工商机关执法检查,合法是第一前提,在计算机取证过程中,必须保证证据是真实、准确、完整、符合法律法规的。由于目前国家对计算机证据的法律定位、操作程序、适用性等没有权威、统一的法律规范,因此工商机关在执法检查中,必须结合现有传统的取证手段对计算机证据作进一步的固定,确保合法性。

原始性原则。即多看少动原则。计算机证据具有高科技性、无形性和易破坏性等特点,取证过程中的任何修改性操作都会破坏证据存在的原始状态。比如,打开一个Office文档就会更改最新“访问时间”属性,并改变“我最近的文档”序列。必须在初始状态分析完成或备份状态下才能打开访问计算机证据。

有效性原则。计算机证据与传统证据一样,必须确保有效性。证据有效是保证工商行政机关执法权威和效率的前提,是执法机关对违法主体作出合法、适当的行政行为的基础。

□浙江省杭州市市场监督管理局 徐正荣

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