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工商行政执法与探索

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日志

 
 

六个角度认定虚假商业广告  

2017-12-04 10:27:07|  分类: 广告法规及资料 |  标签: |举报 |字号 订阅

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马羿 三友文社
1、法理依据
《广告法》、1993 年《关于认定处理虚假广告问题的批复》、1997年《国家工商行政管理局关于认定广告内容真实性有关问题的函》(工商广函字(1997)第 99 号)以及最高人民法院《关于审理不正当竞争 民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款。 

2、判断依据 

可以具体量化的数据或者能够有证明力的具体而有出处的参考数据。如果偏差很大或者有意扩大。例如,对不存在的治疗方法表述为可 以治疗的、仅可治疗表述为可以治愈的(注意与治愈率表述的区别)。 表述质变而非量变的。 

3、逻辑推定依据
逻辑推定:虚假:不真不实。 不符合客观事实的表述的,或者超出已有科学论定且又无科学认定依据的。

 4、内涵与外延 

广告具有天然的创意属性,其创意涉及语言、文字、艺术、行为、 内容等等方面,对于虚假广告内涵和外延的探究,将能够更加充分的全 面评析一则广告的主旨。 

例如,“买保险就是买平安”(平安保险广告)、“美满生活从中意开 始”(冰箱广告)、“眼睛一眨,东海岸变成西海岸”(航空公司广告)、 “华硕品质,坚如磐石”(华硕电脑),这些广告语言既有深度又有广度 还很幽默,都是非常好的广告创意。如果判定为虚假广告,将扼杀广告 的创意性,广告行为也将失去灿烂的创意思想。 

对于虚假广告的判定就其内涵来说,属于一种抽象的但绝对存在的 感觉,它不仅是广义的表述,也可以是具象的表述。《广告法》第二十 八条对于虚假广告的表述涵盖的就是具象的表述,即: (一)商品或者服务不存在的;(二)商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息,或者服务的内容、提 供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息,以及与商品或 者服务有关的允诺等信息与实际情况不符,对购买行为有实质性影响的;(包括实质性和潜在性) ;(三)使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查 结果、文摘、引用语等信息作证明材料的;(四)虚构使用商品或者接受服务的效果的; (五)以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。 上述规定中,一至四项是虚假广告的内涵,第五项是外延。我们从具体广告行为来分析内涵与外延的概念,并评析是否构成虚假广告。 

5、从内涵分析判定 虚假广告内涵也可以理解为具体宣传的行为、语言表述、比对分析等,也就是对所宣传的商品或者服务所涉及的具体事物的描述,它是可 以采用比对方法直接判定的行为表现,这个内涵是比较容易判定真实与否的。 

A、“商品或者服务不存在的”,在执法者调查取证时,可以较为容易的判定广告主或广告经营者所言的商品或服务是否存在。 

B、“商品的性能、功能、产地、用途......与实际情况不符,对购买 行为有实质性影响的”,这一项是更加具象的规定,列举并不限定于列 举的具体内容,此项规定的具象描述又是在两个附件条件满足下才能构成的,这两个附加条件就是“与实际情况不符”与“对购买行为有实质性影响的”,同时也包括潜在性影响。 

据此我们来分析“眼睛一眨,东海岸变成西海岸”广告是否构成虚 假。 首先,“眼睛一眨”的时间通常是 0.2 至 0.4 秒钟;从美国“东海岸” 到“西海岸”的直线距离是 4900 公理,如果飞机飞行速度是每小时 800 公理,则至少需要 6 个小时以上,这个时间绝对不是“眼睛一眨”的时间,因此,该则广告的比喻与实际情况完全不符。 其次,该则广告是否对消费者的购买行为构成实质性或者潜在性影响,从广告效果来说,的确对消费者构成了影响,引起消费者对其产生了关注,但不是购买机票的实质性与潜在性影响,而是广告宣传效应的影响。再有,该则广告的内容是否对消费者的购买行为造成了直接的实质 性或潜在性影响?直接的实质性影响应该是:消费者是否就据此认为乘 坐该航空公司的班机,从美国东海岸到西海岸可以在 0.2 到 0.4 秒之内 到达呢?这个认识应该是基于已有事实的逻辑判定,这个事实就是航空公司的班机最快速度是 800 公理/每小时(已有事实),那么最简单的数学计算公式可以得出需要 6 小时(是小学生都可以计算的答案),这时候,消费者应该完全有理由正确认知0.2至0.4秒完成4900公理的飞行是不可能的。此外,“眼睛一眨”的含义还有睡眠的动作:闭眼、睁眼也是一眨之间,而睡眠的“一眨”可以是 1 小时,也可能是数小时(人的正常睡眠时间是 8 小时)。结合这个常理,消费者完全可以由最初的 0.2 至 0.4 秒的眨眼时间理解为一段睡眠的时间(数小时)。因此,消费者在正常逻辑的情况下,完全可以理解这则广告的宣传性与实际情况之间的区别。这样,该则广告也就不属于虚假广告了。 

C、“使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果......等信息作证明材 料的”、“虚构使用商品或者接受服务的效果的”,此两项所述的内容也 是具体的描述,而非抽象的表述,因此同样是可以有参照进行比对分析 真伪的。 

D、“以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形”, 此项所述的属于虚假广告的外延,既有抽象的表述又有形式上的外延表 述。“内容”具有不确定意义的抽象表述含义,“其他情形”是前四项具 体描述的外延扩展,即包括上述四项内容又不限于此,它是对虚假广告 表现形式外延的定义,也是广义的一个表述。 

6、从马克思主义哲学理论分析虚假广告定性 

马克思主义哲学认为:假象是歪曲地、虚假地反映事物本质的现象。 本质与现象是表示事物的里表及其相互关系、反映人们对事物认识的水 平和深度的一对哲学范畴。从现象与本质的关系角度区分,事物的现象有二类:真象与假象。真象是直接反映事物本质的现象,假象则是歪曲 或虚假地反映事物本质的现象。本质是事物的根本特征,是同类现象中一般的或共同的东西;现象是事物本质的外部表现,是局部的、个别的。 从人的认识方面看,事物的现象可以为人的感官直接感知;隐藏在事物内部的本质,由于它的间接性和抽象性,只有借助于理性思维才能把握。 

从上述马克思主义哲学论述的观点分析,虚假广告的本质特征是主 观故意性、或者主观故意的期待受众会产生错误判别而牟取不当利益为出发点,并且借助于误导或混淆视听感受的表象来达到其广告宣传的目的。例如,不限定范围的表述其自身亦无法证实的“第一”、“首家”等。 

7、从逻辑学推定虚假广告行为从逻辑学角度分析,逻辑论证要求结论为真实的。要使结论为真实, 必须同时满足两个条件:1、推理前提内容真实;2、推理形式有效。也就是说,有效的推理和结论真实的推理是两回事儿,有效的推理对前提 和结论内容是否为真并没有要求,而逻辑论证要求是结论真实的推理。 所以,逻辑论证必须要求前提真实,且推理形式有效。例如某公司宣传的产品是“第一”、“首家”等,其逻辑结论在不限定范围内的“第一”、 “首家”可能是真实的,但是该公司无法证实其结论推理的形式是客观真实的,也就是该公司不可能有证明力的其产品在全球范围内每一个国 家、地区都取得这个“第一”和“首家”客观真实存在的证明文件。因 此,构成了《广告法》第二十八条第二款第三项“使用无法验证的科研 成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的”规定。 
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