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工商行政执法与探索

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“加法、减法、变戏法”:全面解读《反不正当竞争法》如何变法  

2017-12-03 11:07:18|  分类: 新反不正当竞争法 |  标签: |举报 |字号 订阅

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作者:马远超来源:中伦视界(

2017年11月4日下午,时隔24年,历经多次易稿,经过激烈讨论,《反不正当竞争法》2017修正案【以下简称《反法》(2017版)】得以全国人大常委会审议通过,即将于2018年1月1日开始施行。《反法》(2017版)对原有内容进行了大幅修改,对未来中国市场竞争行为有着重要指引、修正作用。全面了解、正确理解、深刻领会《反法》(2017版)的内容与精神,已成为企业经营者、消费者、执法者、法官、律师等各行业群体的当务之急。

一、《反法》(2017版)之“加法”

1.《反法》(2017版)第六条新增了3项混淆行为

《反法》(1993版)第五条封闭式列举了4项混淆行为。《反法》(2017版)第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);(三)擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等;(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”可见,《反法》(2017版)不仅增设了2项具体的混淆行为(即擅自使用社会组织名称、擅自使用网络标识),而且改变了以往封闭式列举,增设了兜底的其他混淆行为条款,为未来根据个案、新形势发展认定新类型混淆行为预留了空间。

2.《反法》(2017版)第七条新增了2项商业贿赂行为

《反法》(1993版)第八条关于商业贿赂规制条款仅限于针对“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣”。《反法》(2017版)第七条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:……(二)受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人;(三)利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。”上述新规定意味着,如果对交易相对方的代理人(包括单位或者个人)、有影响力者在账外进行贿赂的,均可纳入商业贿赂范畴。除了上述新增受贿主体之外,对于贿赂目的也在“销售或者购买商品”基础上扩大为“谋取交易机会或者竞争优势”。

3.《反法》(2017版)第八条新增了1项虚假宣传行为

《反法》(2017版)第八条第2款规定:“经营者不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。”此项规定即针对目前网络交易中频频出现的“恶意刷单、虚构交易量”的行为。2014年1月26日,国家工商行政管理总局发布的《网络交易管理办法》第十九条已有类似规定。

4.《反法》(2017版)第十条新增了1项不正当有奖销售行为

《反法》(2017版)第十条规定:“经营者进行有奖销售不得存在下列情形:(一)所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确,影响兑奖;……”

目前,经营者推出的有奖销售令人眼花缭乱。不仅在线下,尤其在互联网网页广告、网络游戏等领域出现了各类所谓的“抽奖”,其本质是以“抽奖”为噱头,诱使网络用户点击、使用、购买其服务或者产品,但网络用户最终难以真正兑换到实实在在的奖品。该新规的制订,为打击此类不法行为提供了法律依据。

5.《反法》(2017版)第十二条新增了4项网络不正当竞争行为

《反法》(2017版)第十二条是全新的新增条款,本款内容结合了互联网经济环境下层出不穷的不正当竞争行为,进行有针对性的规制。该条规定:

“经营者利用网络从事生产经营活动,应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段,通过影响用户选择或者其他方式,实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为:

(一)未经其他经营者同意,在其合法提供的网络产品或者服务中,插入链接、强制进行目标跳转;

(二)误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务;

(三)恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容;

(四)其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。”

《反法》(2017版)第十二条第1款规定了网络经营者需要遵守的是《反法》的全部规定,而不仅仅是第十二条。

《反法》(2017版)第十二条第2款列举了3项网络不正当竞争行为,同时设立了兜底性的认定网络不正当竞争行为的原则性条款。

事实上,上述新增的3项网络不正当竞争行为,早已在司法实践中有真实案例可寻:

1)“插入链接、强制进行目标跳转”不正当竞争行为针对的是“劫持流量”行为

在百度诉360不正当竞争纠纷案【(2013)高民终字第2352号民事判决书】中,北京高级人民法院认为:“点击奇虎公司设置的下拉提示词,不进入百度搜索结果网页,直接进入奇虎公司经营的影视、游戏等页面;网络用户在仅设置搜索方向、并未输入相关关键词时会进入奇虎公司经营的相关网页。奇虎公司的上述行为不仅干扰了网络用户的对百度搜索的正常使用,还减少了使用百度搜索框的网络用户对百度搜索结果网页的访问。奇虎公司干扰他人互联网产品或服务正常运行的上述行为并非出于保护公共利益的目的,也不产生保护公共利益的效果,明显违反了非公益必要不干扰原则,损害了百度搜索服务提供者的合法权益,扰乱了互联网的正常经营秩序。一审判决认定上述行为违反《反不正当竞争法》第二条的规定,并无不当。”

2)“误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务”针对的是“恶意干扰其他经营者服务行为”

在腾讯诉360不正当竞争纠纷案【(2013)民三终字第5号】中,最高人民法院认为:“上诉人(即奇虎公司,笔者注)在经营扣扣保镖时,将自己的产品和服务嵌入QQ软件界面,取代了被上诉人QQ软件的部分功能,其根本目的在于依附QQ软件强大用户群,通过对QQ软件及其服务进行贬损的手段来推销、推广360安全卫士,从而增加上诉人的市场交易机会并获取市场竞争优势,此行为本质上属于不正当地利用他人市场成果,为自己谋取商业机会从而获取竞争优势的行为。因此,一审法院认定上诉人在给被上诉人造成经济损失的同时推销自己的产品,增加自己的交易机会,违反了诚实信用和公平竞争原则,构成不正当竞争并无不当。”

3)“恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容”针对的是“恶意不兼容”行为

在金山公司诉奇虎不正当竞争纠纷案【(2011)高民终字第2585号】中,一审法院北京市第一中级人民法院认为:“金山公司关于三际无限公司、奇虎公司及其“360安全卫士”阻止“金山网盾”安装、破坏金山公司软件的行为构成不正当竞争的主张,法院予以支持。”二审法院北京市高级人民法院维持了一审判决。

二、《反法》(2017版)之“减法”

(一)《反法》(2017版)删除了7项其他法律已规制行为的相关规定

《反法》(1993版)中规定的假冒他人注册商标【第五条第(一)项】、伪造冒用质量标志【第五条第(四)项】、限定购买(第六条)、滥用行政权力(第七条)、虚假广告(第九条第2款)、低价倾销(第十一条)、串通招投标(第十五条)等7项行为,在《反法》(2017版)中被删除。

《反法》(2017版)删除规制这些行为的规定,并不意味着这些行为从此不受禁止,而是因为这些行为已有后续其他法律予以具体规制:

1. 假冒他人注册商标行为已由我国《商标法》(2013版)第五十七条及其配套法律法规予以规制。

2. 伪造冒用质量标志已由我国《产品质量法》(2009版)第五条及其配套法律法规予以规制。

3. 限定购买、滥用行政权力已经分别由我国《反垄断法》(2007版)第五章予以规制。

4. 代理、设计、制作、发布虚假广告已由我国《广告法》(2015版)予以规制。

5. 低价倾销已经由我国《价格法》(1997版)第十四条及其配套法律法规予以规制。

6. 串通招投标已经由我国的《招标投标法》(1999版)第三十二条及其配套法律法规予以规制。

(二)《反法》(2017版)放弃了部分不正当竞争行为的规制

1.《反法》放弃了对搭售行为的规制

《反法》(1993版)第十二条规定:“经营者销售商品,不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。” 《反法》(送审稿)第六条规定:“经营者不得利用相对优势地位,实施下列不公平交易行为:……(二)没有正当理由,限定交易相对方购买其指定的商品;……”根据上述规定,《反法》拟从规制任何经营者的搭售行为缩小为规制具有相对优势地位的经营者的搭售行为。

《反法》(2017版)中彻底删除了送审稿中关于规制相对优势地位经营者搭售等行为的条款。这说明无论经营者是否具有相对优势地位,《反法》(2017版)都不再规制搭售行为。除了《反垄断法》规制的具有市场支配地位的经营者的搭售行为,法律不再禁止其他搭售行为,立法者决定交由市场调整。

2.《反法》(2017版)放弃了对通过有奖销售推销质次价高商品行为的规制

《反法》(1993版)第十三条规定:“经营者不得从事下列有奖销售:……(二)利用有奖销售的手段推销质次价高的商品;……”《反法》(送审稿)、《反法》(2017版)中均删除了上述规定。根据《国家工商行政管理局关于第二十三条和第三十条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》【工商公字(1999)313号,根据《工商总局关于公布政策性文件清理结果的公告》(工商办字〔2016〕98号)暂时仍有效】第一条的规定:“质次价高商品”是指被指定的经营者所销售的商品属于不合格商品,或者质量与价格明显不符的合格商品,即商品虽然合格,但其价格明显高于同类商品的通常市场价格,而同类商品的通常市场价格是指政府定价、政府指导价或者同期市场同类商品的中等市场价格。在目前市场产品充裕、充分竞争的时代背景下,立法者决定交由市场调整此类行为,不再予以规制。

三、《反法》(2017版)之“变戏法”

(一)《反法》(2017版)第二条第2款的修改,改变了不正当竞争行为的认定理念与要件

《反法》(1993版)第二条第2款规定:“本法所称的不正当竞争,是指经营者违反本法规定,损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为。”根据该规定,不正当竞争行为具有以下三个构成要件:1、经营者违反《反法》规定;2、损害其他经营者合法权益;3、扰乱社会经济秩序。根据上述规定,我们发现不正当竞争行为具有以下两个特点:首先,行为违法性。即经营者行为违反了《反法》的强制性规定;其次,行为危害性。不正当行为的危险性同时表现在两个方面:1、损害了其他经营者的合法权益;2、损害了社会经济秩序,即损害社会公共经济利益;换言之,该行为不仅是平等民事主体之间的“点对点”的损害行为,而且是“点对面”的损害行为,此“面”即为社会经济秩序。笔者认为,构成“点对面”的损害,是不正当竞争行为区别于其他侵权行为的特征性要件。

《反法》(2017版)第二条第2款规定:“本法所称的不正当竞争行为,是指经营者在生产经营活动中,违反本法规定,扰乱市场竞争秩序的行为。”与旧文相比,两者的区别体现在:

1. 将“扰乱市场竞争秩序”置于“损害其他经营者或者消费者的合法权益”之前,在利益保护理念上,更加强调不正当竞争行为的“点对面”的损害;

2. 在“损害其他经营者的合法权益”基础上新增了“损害消费者的合法权益”,即强调《反法》不仅保护经营者或者具有竞争关系的市场主体的合法权益,同时保护消费者的合法权益。进一步完善了不正当竞争行为损害后果的范围,即“市场竞争秩序+经营者合法权益+消费者合法权益”。这对于尚未对经营者利益构成损害,但已对消费者合法权益构成损害的不正当竞争行为,将产生新的法律规制空间。同时,这一改变也与《反法》第一条中所述的“保护经营者和消费者的合法权益”上下呼应。

(二)《反法》(2017版)改变了6项具体不正当竞争行为的规制方式

1. 混淆行为(商标标识、企业名称的保护)

a、商业标识的保护。

《反法》(1993版)第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品;……” 《反法》(2017版)第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识;……”

两者的变化在于:首先,对商业标识的知名度要求从“知名”变为“有一定影响”,从字义看,后者的知名度要求弱于前者;其次,删除了商业标识获得保护的“特有”前提,同样降低了商业标识的保护门槛;再次,从封闭式列举变为开放式列举,除了“商品名称、包装、装潢”之外,还可能存在其他受保护的商业标识,拓宽了商业标识保护范围;第四,从“误认为他人商品”扩大为“误认为他人商品或者存在特定联系”,拓宽了混淆的范围。总结上述四点,《反法》(2017版)显然拓宽了商业标识的保护范围,降低了商业标识的保护门槛,提高了认定构成混淆行为的几率。

b、企业名称的保护。

《反法》(1993版)第五条规定:“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易,损害竞争对手:……(三)擅自使用他人的企业名称或者姓名,引人误认为是他人的商品;” 《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定:“企业登记主管机关依法登记注册的企业名称,以及在中国境内进行商业使用的外国(地区)企业名称,应当认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’。具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为反不正当竞争法第五条第(三)项规定的‘企业名称’”。《反法》(2017版)第六条规定:“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)”。

两者的变化在于:首先,将司法实践中已经予以保护的企业简称、字号,直接纳入了企业名称保护范围,并给予同等的保护待遇;其次,《反法》(1993版)中对企业名称的保护没有知名度要求(因为企业名称中还包括了地域、行业、组织形式,更易造成混淆),对字号保护存在“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的”门槛要求,修改后将保护门槛统一规定为“有一定影响”,即提高了企业名称受保护的门槛,保持了字号的受保护门槛。

2. 商业贿赂

《反法》(1993版)第八条第1款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”《反法》(2017版)第七条规定:“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人,以谋取交易机会或者竞争优势:(一)交易相对方的工作人员;……”

两者的变化在于:首先,前者的受贿对象既包括单位,也包括单位工作人员,后者仅限于单位工作人员,即如果向单位给予账外的回扣,不再属于商业贿赂;其次,行贿的目的与结果做了扩大。

3. 虚假宣传

《反法》(1993版)第九条第1款规定:“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。”《反法》(2017版)第八条第1款规定:“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。”

两者的变化在于:首先,前者虚假宣传内容包括“制作成分、用途、生产者、有效期限、产地”,后者予以了删除,新增了“销售状况、用户评价、曾获荣誉”,同时保留了“等”作为预留空间。修订后的列举情形显然更贴近当前社会生活;其次,后者明确规定虚假宣传的后果为“欺骗、误导消费者”,令人感觉受害者并不包括其他经营者,而仅限于消费者。

4. 侵害商业秘密

关于商业秘密保护,两者的变化在于:

a、商业秘密构成要件的变化。《反法》(1993版)规定的商业秘密构成在形式上为“四要件”(有学者将经济性与实用性合并为经济实用性),即:不为公众所知悉(秘密性)、能为权利人带来经济利益(经济性)、具有实用性(实用性)并经权利人采取保密措施(保密性)。《反法》(2017版)采纳了“三要件说”,将经济性与实用性合并为“具有商业价值”(商业价值性),不再考虑该商业秘密是否具有实用性,即使是“永动机”的设计图,如果能带来股权融资等商业价值,同样可能受到商业秘密保护。此外,就保密措施的门槛延续了《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定,新增了“相应”作为限定。

b、不正当手段列举的变化。《反法》(1993版)中的“利诱”变为“贿赂、欺诈”,新增了列举的不正当手段方式,保留了兜底性的规定不正当手段方式。

5. 有奖销售

《反法》(1993版)第十三条第(三)项中的抽奖式的有奖销售的限额五千元,在《反法》(2017版)第十条第(三)项中提高到五万元,适应了当下社会经济水平的发展现状。

6. 商业诋毁

《反法》(1993版)第十四条规定:“经营者不得捏造、散布虚伪事实,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”《反法》(2017版)第十一条规定:“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息,损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”

两者的变化在于:首先,“捏造”改为“编造”,前者是指完全的无中生有,后者不仅指无中生有,还有捏造部分虚伪事实的含义;其次,“散布”改为“传播”,后者的外延大于前者;再次,“虚伪事实”改为“虚假信息或者误导性信息”,后者的外延也显然大于前者。

四、《反法》(2017版)执法权之“加减法”

《反法》(2017版)在将《反法》(1993版)第三章标题“监督检查”改为“对涉嫌不正当竞争行为的调查”的同时,将《反法》(1993版)第三章中的“不正当竞争行为”一律改为“涉嫌不正当竞争”或者“被调查行为”。这些内容的变化,体现了行政执法理念以及政府定位的改变,即将“家长式监管”执法理念、“居高临下”的政府定位,改变为“先调查后定性”执法理念、“公平竞争维护者”的政府定位。具体规则变法体现为:

(一)强化调查权

1. 新增了执法者的“进入调查权”

《反法》(2017版)第十三条规定:“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,可以采取下列措施:(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查;……”。该规定赋予了监督检查部门进入经营场所进行调查的权力。在实践中,经营者阻挠执法者进入经营场所的情形比较普遍,由于工商、市场监管等执法者缺乏公安部门的强制手段,经营者往往利用拒绝开门等强硬手段或者谎称无人做主等软磨手段,极力阻止执法者进入其经营场所。但是,涉嫌不正当竞争的证据往往集中保存于对方的经营场所,在尚未获得充分有效证据之前,执法者又缺乏底气采取强硬措施。因而,难以进入违法者经营场所,已经成为实践中的焦点问题之一。上述修订内容,即明确赋予了执法者的“进入调查权”。

2. 新增了执法者的“查封扣押权”

《反法》(1993版)第十七条第(三)项赋予了执法者责令被调查者“暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物”的权力。《反法》(2017版)第十三条第(四)项赋予了执法者“查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物”的权力。这样的表述不仅与《行政强制法》(2011版)保持了衔接,而且扩大了执法者权力。因为“查封”往往是原地封存,“扣押”则包括了异地封存即可将与涉嫌不正当竞争行为有关的财物封存至执法者指定的地点。但是《反法》(1993版)第十七条第(三)项中并没有赋予执法者异地封存的权力。

3. 新增了执法者的“查询账户权”

《反法》(2017版)第十三条第(五)项赋予了执法者“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户”的权力。如果没有赋予执法者该权力,执法者就难以要求银行配合提供涉嫌违反者银行账户内的信息,银行往往仅接受公安、法院部门依法提出的查询银行账户要求。“查询账户权”的作用不在于冻结银行账户资产,而在于调查违法行为或者违法经营金额。遗憾的是,“查询账户权”仅限银行账户,并不包括经营者目前经常使用的支付宝账户、证券账户等其他金融账户。如果该项修改为“查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户等金融性质账户”或许更为周延。

4. 明确了执法者的“调查商业秘密权”

《反法》(2017版)第十五条规定:“监督检查部门及其工作人员对调查过程中知悉的商业秘密负有保密义务。”实践中,执法者对外泄露被调查者商业秘密的情形非常罕见,被调查者以被调查资料是自己的商业秘密为由拒绝向执法者提供的情形却非常常见。在和时间赛跑的执法现场,一旦出现了一个合法公权力与合法私权利相互冲撞的“命题”,很有可能导致执法进展陷入停顿,成为正常执法的拦路虎。因而,依笔者看来,该规定看似是给执法者新增了一项保密义务,实际上是明确赋予了执法者有权在调查过程中调查经营者的商业秘密,通过明示执法者义务的方式明示了执法者的权力,体现了高超的立法技巧。

(二)取消、限定、规范调查权

1. 取消了执法者的“暂停经营权”

《反法》(1993版)第十七条第(三)项赋予了执法者责令被调查者“暂停销售,听候检查,不得转移、隐匿、销毁该财物。”其中的“暂停销售,听候检查”实际上成为了执法者手中责令经营者暂停经营的权力。该权力之力度更甚于“查封扣押权”,可以导致企业经营陷入停顿,而非企业财物陷入停止使用流转。《反法》(2017版)中取消了该项权力,属于行政权力的收缩。

2. 规范了执法者的“调查商业秘密权”

如前所述,《反法》(2017版)通过明示执法者的保护义务,也明示了执法者调查商业秘密的权力。但此项义务的出现,也确实给被调查对象吃了一颗“定心丸”。一旦发现执法者泄密,被调查对象也有法可依,可以依法追究调查单位或者个人的法律责任,从而迫使执法者行事更为谨慎与规范。

3. 限定了执法者的“特定强制措施下达流程”

《反法》(2017版)第十三条第2款规定:“采取前款规定的措施,应当向监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施,应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准。”前款第四项、第五项规定措施是指“查封扣押权”、“查询账户权”。由于该两项权力对被调查对象的影响很大,力度更大,因而增加了“向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告,并经批准”的限定,以防执法者滥用该权力。

4. 规范了执法者的“强制措施程序合法性”

《反法》(2017版)第十三条第3款规定:“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,应当遵守《中华人民共和国行政强制法》和其他有关法律、行政法规的规定,并应当将查处结果及时向社会公开。” 《行政强制法》(2011版)就行政强制的种类和设定、行政强制措施实施程序、行政机关强制执行程序、申请人民法院强制执行等问题进行了具体规定,将调查涉嫌不正当竞争行为纳入《行政强制法》(2011版)等法律、行政法规的规制范围,显然有利于从程序上保障调查涉嫌不正当竞争行为的合法性与正当性。

5. 规范了案件受理、反馈、公示制度

《反法》(2017版)第十三条第3款规定:“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为,……并应当将查处结果及时向社会公开。”第十六条规定:“对涉嫌不正当竞争行为,任何单位和个人有权向监督检查部门举报,监督检查部门接到举报后应当依法及时处理。监督检查部门应当向社会公开受理举报的电话、信箱或者电子邮件地址,并为举报人保密。对实名举报并提供相关事实和证据的,监督检查部门应当将处理结果告知举报人。”

上述规定不仅赋予了市场竞争参与者的举报权,也规范了执法者受理举报、保密举报、反馈举报、公示处理结果等各个流程,促使执法者做到文明执法、阳光执法、透明执法。

五、《反法》(2017版)违法成本之“加法”

《反法》(1993版)制定于改革开放早期,当时的社会经济发展水平与当前相比不在一个等量级别。当违法成本低于守法成本时,经营者出于本能会倾向于选择违法,因为其利润足以覆盖违法成本。因而,此次《反法》修订过程中,如何加重违法成本,成为一项重要内容。

(一)从民事责任角度,增加违法成本

《反法》(2017版)第十七条第3款规定:“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。”该规定适用了填平原则,即权利人损失多少、侵权人赔偿多少,侵权人获利多少、侵权人赔偿多少,相对于惩罚性原则而言,该民事赔偿原则并不严苛。填平原则曾经长期是知识产权损害赔偿制度的主要原则,随着国内权利人利益的崛起,该原则难以在实践中真正发挥遏制侵权、弥补权利人损失的作用,而饱受诟病,因而正在逐渐淡化。笔者认为,《反法》(2017版)中的填平原则更可能发挥遏制侵权的作用,因为不正当竞争纠纷民事案件中,权利人有可能从执法者行政执法中获得索赔证据支持,从而更易举证侵权人的获利,最终获得更多的赔偿。

《反法》(2017版)第十七条第4款规定:“经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”,可见,即使权利人难以证明自己的损失或者侵权人的获利,法院有权在300万元以下适用法定赔偿。目前,我国版权侵权的法定赔偿上限为50万元,专利侵权的法定赔偿上限为100万元,商标侵权的法定赔偿上限为300万元。因而,不正当竞争行为的法定赔偿上限已经与目前最高的商标侵权法定赔偿上限齐平。

(二)从行政责任角度,增加违法成本

1. 提高混淆行为的行政处罚力度

《反法》(1993版)第二十一条规定:“经营者假冒他人的注册商标,擅自使用他人的企业名称或者姓名,伪造或者冒用认证标志、然优标志等质量标志,伪造产地,对商品质量作引人误解的虚假表示的,依照《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国产品质量法》的规定处罚。

经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品的,监督检查部门应当责令停止违法行为,没收违法所得,可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款;情节严重的可以吊销营业执照;销售伪劣商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

《反法》(2017版)第十八条第1款规定:“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法商品。违法经营额五万元以上的,可以并处违法经营额五倍以下的罚款;没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。”

两者的变化在于:首先,《反法》(2017版)从没收无法所得变为没收违法商品;其次,行政罚款的上限从3倍提高到5倍,但取消了1倍的下限,违法经营额不足5万元的,罚款上限依然是5倍即25万元;第三,由于《反法》(2017版)取消了关于假冒注册商标与伪造冒用质量标志两类行为的规制,因而也删除了相应的行政责任规定。

2. 提高了商业贿赂的行政处罚力度

《反法》(1993版)第二十二条规定:“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款,有违法所得的,予以没收。”

《反法》(2017版)第十九条规定:“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的,由监督检查部门没收违法所得,处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的,吊销营业执照。”

两者的变化在于:首先,罚款下限从1万元提高到10万元;其次,罚款上限从20万元提高到300万元;第三,新增了“情节严重的,吊销营业执照”的行政处罚责任。

3. 提高了虚假宣传的行政处罚力度

《反法》(1993版)第二十四条第1款规定:“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

《反法》(2017版)第二十条第1款规定:“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。”

两者的变化在于:首先,罚款下限从1万元提高到20万元;其次,罚款上限从20万元提高到200万元;第三,增加了“情节严重的,可以吊销营业执照。”的行政处罚责任。

4. 提高了侵害商业秘密的行政处罚力度

《反法》(1993版)第二十五条规定:“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

《反法》(2017版)第二十一条规定:“经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”

可见,罚款的下限从1万元提高到10万元,罚款的上限从20万元提高到300万元。

5. 提高了不当有奖销售的行政处罚力度

《反法》(1993版)第二十六条规定:“经营者违反本法第十三条规定进行有奖销售的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上十万元以下的罚款。”

《反法》(2017版)第二十二条规定:“经营者违反本法第十条规定进行有奖销售的,由监督检查部门责令停止违法行为,处五万元以上五十万元以下的罚款。”

可见,罚款的下限从1万元提高到5万元,罚款的上限从10万元提高到50万元。

6. 新增了商业诋毁的行政处罚责任

《反法》(1993版)中并未对商业诋毁行为设置行政处罚责任,违法者只需承担民事责任。

《反法》(2017版)第二十三条规定:“经营者违反本法第十一条规定损害竞争对手商业信誉、商品声誉的,由监督检查部门责令停止违法行为、消除影响,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”

可见,根据上述修订内容,商业诋毁行为不仅需要承担民事赔偿责任,未来也可能会遭受10万元以上、300万元以下的行政罚款。

7. 新增了妨碍破坏网络产品服务的行政处罚责任

由于《反法》(2017版)中增设了妨碍破坏网络产品服务条款,相应地,《反法》(2017版)第二十四条规定:“经营者违反本法第十二条规定妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。”

可见,根据上述修订内容,妨碍破坏网络产品服务的行为不仅需要承担民事赔偿责任,未来也可能会遭受10万元以上、300万元以下的行政罚款。

以上为本次《反法》修订的主要内容,当然《反法》修订内容还不至于此。例如《反法》(2017版)第二十七条还新增了民事受害者优先获赔原则等条款。这些修订内容可以简单的概括为:

新增11项不正当竞争行为,取消9项,改变6项;新增4项执法权,取消、规范、限定了5项执法权;提高了民事赔偿责任,提高了5类违法行为的罚款幅度,新增了2类违法行为的行政处罚责任。

上述修订虽有个别遗憾之处,或者仍存有一些争议,但总体上仍然体现了现代的法治精神与理念,厘清了诸多法律关系以及经营者与政府间关系的定位,是一次成功而与时俱进地修订。

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