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工商行政执法与探索

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日志

 
 

甘肃查处陈某利用朋友圈发布违法广告案  

2016-10-06 09:03:05|  分类: 广告法规及资料 |  标签: |举报 |字号 订阅

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案情简介
  办案机关:甘肃省高台县工商行政管理和质量技术监督局
  办案时间:2016年7月29日
  处罚结果:罚款1万元
  2016年6月8日,甘肃省高台县高运机动车驾驶技术培训有限责任公司的一名教练向高台县工商行政管理和质量技术监督局投诉,称昵称为“高台同城信息港”的微信用户利用自己的微信朋友圈擅自编改并发布了该驾校招生内容虚假的广告,直接引起已招学员的退费等纠纷,其被动接听和答复了多次相关质询电话。该局经初步调查,发现陈某涉嫌发布虚假广告,遂于当日立案。
  经查,陈某自2015年4月开始,利用手机微信客户端注册了昵称为“高台同城信息港”的微信用户,在自己的微信朋友圈发布各类广告,并明示了其收费标准:每条商业广告发布一周收费70元~100元,发布半个月100元~150元,发布一个月150元~200元,以上广告每天发两次,早晚各一次,便民广告不收费;收费方式为微信红包支付。
  2016年3月10日,陈某找到代发员孙某,口头约定孙某每天负责发布广告信息,每月按广告收入的50%给孙某发放工资。2016年6月7日20时26分,代发员孙某使用的“高台同城信息港”微信号收到了微信昵称为“给朕……下”(微信号为zp221221)微信用户的广告收费咨询信息,并发来内容为“特大喜讯,暑假将至,高运驾校为辛勤耕耘的老师和高考学子倾情打造假期学车计划。凡在6月7日~6月20日活动期间到我校报名的学员均可享受优惠政策,凭有效证件的老师和学生,更可享受特别优惠价,现将学车价格学费3000元,调整为2000元”的信息。
  陈某经过双方对广告费用的商讨确认后,在没有履行核对广告内容和查验有关证明文件等法定义务的情况下,通过“高台同城信息港”人数达5007人的微信朋友圈对上述信息进行了发布。广告委托发布者“给朕……下”看到“高台同城信息港”发出上述内容的广告后,在2016年6月7日21时通过微信红包的形式向“高台同城信息港”支付广告费用100元。
  6月7日晚,陈某收到高台县高运机动车驾驶技术培训有限责任公司工作人员的微信质问后,才知道自己没有履行核对广告内容、查验证明文件的义务发布了虚假广告,便于6月8日上午9时进行了澄清和更正,更正的内容为:“昨天一条关于高运驾校信息虚假,没有审核是平台失误,这条属实,高考已至,高运驾校预祝莘莘学子取得优异成绩……只要3000元就能拿到驾照。”陈某及孙某在案发后找到了微信名为“给朕……下”的广告信息编辑者张某,并积极配合工商部门调查,还原了案件经过。
  高台县工商行政管理和质量技术监督局认为,陈某的上述行为违反了《广告法》第二十八条第二款第(五)项和第三十四条第二款的规定,构成未依法核对广告内容和查验有关证明文件发布虚假广告的违法行为。依据《广告法》第五十五条第一款和第六十一条第一款之规定,该局对当事人作出行政处罚。

案评一 导致朋友圈“异化”的违法商业营销须规制

  2016年3月,腾讯公司发布的《微信数据化报告》显示,微信用户数高达6.97亿,已实现社交、支付等五大业务功能。而在微信功能使用率前十名当中,朋友圈高居首位。随着朋友圈活跃程度的逐渐提高,商业化营销也开始介入其中。内外监管缺失条件下的强制性、功利性极强的商业推广会导致朋友圈内大量违法营销行为的存在,这其中最为突出与典型的便是朋友圈虚假广告。此行为不仅严重破坏了以信任为基础构建起来的社交生态系统,而且将互联网主体之间的互不信任感扩大到相对私密的“熟人”之间,导致微信朋友圈的功能“异化”。从目前看,此行为已突破所谓互联网“私人社交”范畴,对互联网公共经济秩序的危害与破坏日益显现,需要监管机关与平台服务提供商共同努力,加以规制与净化。甘肃工商、市场监管部门查处本案是一次有益探索

行政规制微信朋友圈广告的法律依据
  长久以来,由于缺乏明确的法律依据,加之互联网广告从发布媒介到呈现方式等诸多方面与传统广告相比所表现出来的差异,如何有效规制互联网广告行为一直困扰着肩负广告行政管理职责的各级工商、市场监管部门。相对固定终端网络而言,移动互联网具有更为复杂的主体关系与行为特点,因此,对包括朋友圈广告在内的移动互联网广告的规制是摆在监管部门面前的一道难题。从目前看,此难题已得到初步解决。
  2015年9月1日实施的《广告法》基于对互联网广告形态等多方面因素的考虑,在互联网广告监管具体问题方面没有规定过细,只是在该法第四十四条确定了互联网广告行为规范的基本准则,即“利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定”。而2016年9月1日正式施行的《互联网广告管理暂行办法》(以下简称《办法》)则从实务操作的方面细化了互联网广告管理的相关规定。至此,这一部法律、一部规章构成了规制互联网广告的基本法律体系。
  结合《广告法》,依据《办法》的相关规定,我们可以确定规制微信朋友圈广告的主要法律依据:一是《广告法》第四十四条,这是通用准则;二是《办法》第三条第一款“本办法所称互联网广告,是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介,以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告”以及《办法》第十一条“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告,并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织,是互联网广告的发布者”的规定。
  通过上述条款,我们可以确定四个要点:一是微信朋友圈具有商业广告发布平台的功能属性;二是微信账号所有者具有广告发布者的法律主体地位;三是对微信朋友圈广告,可以认定为互联网广告;四是微信朋友圈广告受《广告法》与《办法》规制。
  本案办结时,《广告法》已正式实施,《办法》已公布但未正式施行,所以办案机关通过理解并参考《办法》的相关规定,适用《广告法》予以查处办案的方式是准确的。

规制微信朋友圈广告应加以考虑的因素
  目前来看,微信朋友圈广告大体有三种主要形式,一是微信账号所有人自己发布或转发,二是微信平台提供商及加盟商通过朋友圈广告推广系统自动推送,三是微信微商分销系统自动推送。由于后两者法律定性明确,这里仅就第一种形式进行探讨。
  综合近年来关于微信朋友圈广告规制方面的多方思考,笔者认为,在坚持强力打击微信朋友圈虚假广告的前提下,对于微信朋友圈广告的行政规制还应增加以下三方面的考虑。
  一是要立足于微信朋友圈原本的功能属性定位认识问题。一般来说,微信朋友圈是一个通过熟人关系链构成的以信息交流与分享为主的私人社交空间,具有小众性、私密性的民事行为特点。这显然与商业广告传播所依附的大众传媒有所差别。虽然目前存在专为商业目的、通过推广方式而形成的大数量级非特定成员(如本案)的朋友圈(微信平台服务提供方也积极加以限制与净化),但绝大部分仍是小范围的私人信息交流圈子。因此,执法部门在规制微信朋友圈广告时,还是应综合考虑立法目的与规制重点,坚持量化分析与后果分析相结合,不宜过于扩大化与绝对化,对于相关法律条文的理解也不能过于机械与教条。
  二是要明确区分商业广告与商业信息。商业广告一定是商业信息,而商业信息不一定就是商业广告。虽然《广告法》对于商业广告的定义没有作出明确的规定。但从理论上讲,商业广告仍是指“以盈利为目的,通过特定载体对其商品或服务所作的陈述与推广”。因此,不宜将朋友圈内发布的所有商业信息不加深入分析,一概视为商业广告,要通过商业广告构成要件以及发布行为各类主体关系构成等角度来加以综合分析与确定。
  三是对自发与转发第三方主体商业广告的主体地位确定要综合考虑。对于自发,朋友圈自行设计发布商品与服务的推荐信息虽有可能给相关商家带来效益,但能否确定其广告发布者的法律地位,还应根据此行为是否会给发布者本人带来收益,是否与商家具有实质性的委托约定来综合考虑。对于转发商业广告,笔者认为,如不具有实质性委托关系且不以个人盈利为目的,虽然可能构成《办法》当中的广告发布者承担广告内容审核义务,其构成侵权后果的责任应更多地体现在民事方面,行政规制方面则应该考虑以行政指导、行政警告等方式为主。

关于本案的一点思考
  本案当事人利用构建大数量级的朋友圈(5007人),以醒目发布有偿商业广告发布信息招揽广告发布业务,利用其朋友圈作为商业广告发布平台以实现盈利的目的显而易见。本案中,当事人发布的商业广告有与委托方的约定并收取费用,具有典型的商业广告发布行为特征。本案办案机关将其定位为广告发布平台、具有承担《广告法》规定的广告发布者责任与义务是准确的。
  从本案行政处罚决定书的相关表述看,办案机关在文书制作上似乎还有细化的空间。这集中体现在广告言称服务提供方(高运驾校)与发布委托方(张某)是何关系未能表述清楚。从文书表述看,广告言称服务提供者作为案件举报人直接向监管机关投诉当事人(高台同城信息港)“擅自编改并发布了该驾校招生内容虚假的广告(此内容是发布委托方以电子文档方式提供且当事人并未编改)”,但是否委托过发布委托方进行广告信息编辑与联系发布语焉不详。假设双方没有任何关联的话,对发布委托方就难以认定为广告经营者,其付费且不以盈利为目的的委托当事人为第三方主体发布“商业广告”的行为也难以认定为《广告法》当中所指的广告主,其目的性可能向通过发布虚假信息干扰他人经营活动方向偏离,对其总体行为就不能按照广告发布行为构成来认定。因此,笔者建议,工商部门在制作向社会公示的企业违法信息的处罚决定文书时应严谨细致,避免产生歧义。

□案评人 戚 辉



案评二 朋友圈广告案件的主体认定及法律适用

  对利用微信朋友圈发布虚假、违法广告以及经营违法商品等问题,监管部门需提升互联网监管能力,引导经营者明白在取得营业执照后才能开展经营活动;开展相关普法宣传,指导经营者学习与经营商品或服务相关的法律制度、遵守相关法律规定;对新行业或首次轻微违法者依法责令改正,引导经营者诚信自律;加强互联网等领域的广告监测,将违法行为制止在萌芽状态

涉案主体认定
  近年来,人们运用移动互联网技术开展社交活动越来越普遍,特别是微博、微信、QQ等各种方便易用的通信工具满足了人们的需求。QQ群、微信朋友圈等社交媒体聚集了大量社会关系群体,具有信息量大、信息传播快等特征。正因为如此,大量利用社交媒体发布各种广告信息的现象开始出现,而此类社交媒体上的信息相对传统媒体转载、转发,传播速度更快,很容易被人利用,甚至发布违法广告。
  本案中,当事人利用其微信朋友圈“高台同城信息港”所汇集人员数量(5007人)的优势招揽广告业务,提供有偿发布广告服务,在其朋友圈公布发布广告的收费标准、收费方式(微信红包收费),并招收代发员为其完成广告发布业务等。从上述特征看,当事人即为通过微信朋友圈发布广告的广告发布者。
  本案办案机关根据投诉举报的线索展开调查、取证,结合互联网案件的特点进行办案,思路清晰,是基层办案机关对新的监管领域的执法尝试。互联网广告监管是广告监管领域的难点,而社会各界对广告监管的期望值又很高,这无形中让执法部门承受了较大的压力。为加强互联网广告监管,国家工商总局出台了《互联网广告管理暂行办法》,于今年9月1日实施。该办法的实施,为加强互联网广告监管执法奠定了基础。
  本案中,当事人利用社交媒体发布广告的行为,属于《互联网广告管理暂行办法》规制的范围,办案机关依照执法办案程序、认真开展调查,充分获取定案证据并形成证据链,让证据与违法行为形成对应关系,这对本案的定性处罚起到了关键作用。

法律适用分析
  本案中,当事人发布“高运驾校……现将学车价格学费3000元调整为2000元,只要2000元就能拿到驾照”广告信息,经证明广告中涉及的商品或服务不存在,构成《广告法》第二十八条第二款第(一)项“商品或者服务不存在……”所指的发布虚假广告的违法行为。此行为是因当事人没有履行核对广告内容、查验相关证明文件义务而产生的。
  《广告法》第三十四条规定:“广告经营者、广告发布者应当按照国家有关规定,建立、健全广告业务的承接登记、审核、档案管理制度。广告经营者、广告发布者依据法律、行政法规查验有关证明文件,核对广告内容。对内容不符或者证明文件不全的广告,广告经营者不得提供设计、制作、代理服务,广告发布者不得发布。”可见,当事人作为广告发布者,应当按《广告法》第三十四条的规定,履行其应尽的义务。具体到本案,当事人应当审核广告主营业执照、经营驾驶员培训业务的资质及核对广告主出具证明的广告样件等必需内容,而当事人作为广告发布者未尽到上述注意义务,构成违法。
  此外,从案件叙述中可看出,当事人不具有发布广告的主体资格,即没有取得“营业执照”而从事广告发布经营活动。
  分析本案的法律适用,笔者看到本案定性为“未依法核对广告内容和查验有关证明文件发布虚假广告的违法行为”,以违反《广告法》第二十八条第二款第(五)项和第三十四条第二款的规定定性处罚。而从本案当事人的违法行为进行分析,当事人没有核对广告内容和查验有关证明文件而发布虚假广告的违法行为,其同一个违法活动产生两个违法行为。因此,本案当事人的行为构成《广告法》第二十八条第二款第(一)项“商品或者服务不存在……”所指的发布虚假广告的违法行为,应按《广告法》第五十五条规定处罚;未经核准取得“营业执照”擅自开展经营活动,违反《无照经营查处取缔办法》规定,构成无照经营行为。对这两个违法行为是否应依照不同的法律规定在同一处罚决定书中分别处罚,值得思考。

□案评人 林声波

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