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中国互联网广告监管的九大变化——解读《互联网广告管理暂行办法》  

2016-09-13 09:28:08|  分类: 广告法规及资料 |  标签: |举报 |字号 订阅

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文/武汉大学新闻与传播学院广告学系副教授、博士  廖秉宜


2016年7月4日,国家工商总局发布了《互联网广告管理暂行办法》(以下简称“《暂行办法》”),自9月1日起施行。这是我国第一部互联网广告监管的专门行政规章,对于规范我国互联网广告市场行为,促进互联网广告产业健康发展,具有重要规范和指导意义。结合2015年9月1日施行的新《广告法》,《暂行办法》出台后,中国互联网广告监管呈现以下九大变化。


第一,确立了中国互联网广告的审查制度。


《暂行办法》第六条规定:“医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告,未经审查,不得发布。”《广告法》第四十七条规定:“广告主申请广告审查,应当依照法律、行政法规向广告审查机关提交有关证明文件。广告审查机关应当依照法律、行政法规规定作出审查决定,并应当将审查批准文件抄送同级工商行政管理部门。广告审查机关应当及时向社会公布批准的广告。”


由此可见,自《暂行办法》施行之日起,医疗、药品、特殊医学用途配方食品、医疗器械、农药、兽药、保健食品广告等法律、行政法规规定须经广告审查机关进行审查的特殊商品或者服务的广告,都需要经广告审查机关通过之后方可发布。其他商品或者服务的广告则由互联网广告主、广告经营者、广告发布者进行自我审查。


第二,具体列明互联网广告的限制性规定。


一是对互联网广告形式的限制性规定。《暂行办法》第八条规定:“利用互联网发布、发送广告,不得影响用户正常使用网络。在互联网页面以弹出等形式发布的广告,应当显著标明关闭标志,确保一键关闭。不得以欺骗方式诱使用户点击广告内容。未经允许,不得在用户发送的电子邮件中附加广告或者广告链接。”


二是对互联网广告内容的限制性规定。《暂行办法》中虽并未对互联网广告内容作出明确限制性规定,但《广告法》第四十四条规定:“利用互联网从事广告活动,适用本法的各项规定。” 《广告法》在第二章广告内容准则中对医疗、药品、医疗器械广告,保健食品广告,婴儿乳制品、饮料和其他食品广告, 农药、兽药、饲料和饲料添加剂广告,烟草广告,酒类广告,教育、培训广告,招商等有投资回报预期的商品或者服务广告,房地产广告,农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖广告不得含有的内容作了明确规定,这些具体规定既为互联网广告主、广告经营者、广告发布者开展合法经营提供了实践指导,也为互联网广告行政执法部门提供了法律依据。


第三,禁止互联网发布处方药、烟草广告。


对处方药和烟草两类特殊商品的广告,《暂行办法》第五条作了明确规定:“法律、行政法规规定禁止生产、销售的商品或者提供的服务,以及禁止发布广告的商品或者服务,任何单位或者个人不得在互联网上设计、制作、代理、发布广告。禁止利用互联网发布处方药和烟草的广告。”


实际上,关于处方药、烟草广告在《广告法》中也有明确规定,《广告法》第十五条规定:“麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品等特殊药品,药品类易制毒化学品,以及戒毒治疗的药品、医疗器械和治疗方法,不得作广告。前款规定以外的处方药,只能在国务院卫生行政部门和国务院药品监督管理部门共同指定的医学、药学专业刊物上作广告。”《广告法》第二十二条规定:“禁止在大众传播媒介或者公共场所、公共交通工具、户外发布烟草广告。禁止向未成年人发送任何形式的烟草广告。禁止利用其他商品或者服务的广告、公益广告,宣传烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。烟草制品生产者或者销售者发布的迁址、更名、招聘等启事中,不得含有烟草制品名称、商标、包装、装潢以及类似内容。”这些法律规定同样适用于互联网广告。


第四,明确互联网广告市场主体法律责任。


《暂行办法》首次明确了互联网广告市场主体的法律责任。


一是互联网广告主的法律责任。《暂行办法》第十条规定:“互联网广告主应当对广告内容的真实性负责。广告主发布互联网广告需具备的主体身份、行政许可、引证内容等证明文件,应当真实、合法、有效。广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告,也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。互联网广告主委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告,修改广告内容时,应当以书面形式或者其他可以被确认的方式通知为其提供服务的互联网广告经营者、广告发布者。”


二是互联网广告发布者、广告经营者的法律责任。《暂行办法》第十二条规定:“互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度;审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息,建立登记档案并定期核实更新。互联网广告发布者、广告经营者应当查验有关证明文件,核对广告内容,对内容不符或者证明文件不全的广告,不得设计、制作、代理、发布。互联网广告发布者、广告经营者应当配备熟悉广告法规的广告审查人员;有条件的还应当设立专门机构,负责互联网广告的审查。”


三是互联网信息服务提供者的法律责任。《暂行办法》第十七条规定:“未参与互联网广告经营活动,仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者,对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的,应当予以制止。”《广告法》第四十五条也规定:“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止。”


第五,首次界定付费搜索广告性质及要求。


长期以来,关于搜索引擎付费搜索是否属于广告,法律界一直没有给出明确的界定,这也增加了法院法律判定和广告行政执法部门执法的难度。《暂行办法》首次明确了付费搜索的广告性质,对于规范搜索引擎行业市场主体行为,具有重要意义。


《暂行办法》第三条规定:“互联网广告包括:(一)推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告;(二)推销商品或者服务的电子邮件广告;(三)推销商品或者服务的付费搜索广告;(四)推销商品或者服务的商业性展示中的广告,法律、法规和规章规定经营者应当向消费者提供的信息的展示依照其规定;(五)其他通过互联网媒介推销商品或者服务的商业广告。”第七条规定:“互联网广告应当具有可识别性,显著标明‘广告’,使消费者能够辨明其为广告。付费搜索广告应当与自然搜索结果明显区分。”2016年7月8日,国家工商总局广告司司长张国华在做客人民网强国论坛时指出:“搜索服务平台中的付费搜索广告、电子商务平台当中垂直搜索的付费搜索广告,是以推销商品或者服务为目的的,通过一些方法改变了自然搜索的排名或者位置,这属于付费搜索广告。”可见,自《暂行办法》施行之日起,一是付费搜索结果需要显著标明“广告”;二是搜索服务平台和电子商务平台有责任查验广告主的相关证明文件,若明知或应知付费搜索广告违法,仍提供付费搜索服务,则需要与广告主承担连带责任。


第六,加强对互联网程序化购买广告的监管。


程序化购买广告正日益成为互联网广告交易和投放的主导形式。作为一种全新的广告投放形式,程序化购买广告给互联网广告监管带来了极大挑战。《暂行办法》首次对程序化购买广告作了明确的规范要求。


一是程序化购买广告需要清晰标明来源。《暂行办法》第十三条规定:“通过程序化购买广告方式发布的互联网广告,广告需求方平台经营者应当清晰标明广告来源。”


二是明确程序化购买广告的市场主体责任。《暂行办法》第十五条规定:“广告需求方平台经营者、媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台的成员,在订立互联网广告合同时,应当查验合同相对方的主体身份证明文件、真实名称、地址和有效联系方式等信息,建立登记档案并定期核实更新。媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员,对其明知或者应知的违法广告,应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施,予以制止。”


第七,规范互联网广告活动中的市场行为。


《暂行办法》对互联网广告活动中的市场行为也作了明确规定,以此保护互联网广告主、广告经营者、广告发布者的正当权益。主要表现在以下三个方面:


一是禁止拦截他人正当经营的广告。《暂行办法》第十六条规定:“互联网广告活动中不得有下列行为:(一)提供或者利用应用程序、硬件等对他人正当经营的广告采取拦截、过滤、覆盖、快进等限制措施。”


二是禁止篡改他人正当经营的广告。《暂行办法》第十六条规定:“互联网广告活动中不得有下列行为:(二)利用网络通路、网络设备、应用程序等破坏正常广告数据传输,篡改或者遮挡他人正当经营的广告,擅自加载广告。”


三是禁止提供虚假统计数据的行为。《暂行办法》第十六条规定:“互联网广告活动中不得有下列行为:(三)利用虚假的统计数据、传播效果或者互联网媒介价值,诱导错误报价,谋取不正当利益或者损害他人利益。”《广告法》第三十六条也规定:“广告发布者向广告主、广告经营者提供的覆盖率、收视率、点击率、发行量等资料应当真实。”


第八,明确互联网广告行政管理属地原则。


一是以广告发布者所在地管辖为主。根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定》中确定的广告发布者所在地管辖的原则为基础,《暂行办法》第十八条规定:“对互联网广告违法行为实施行政处罚,由广告发布者所在地工商行政管理部门管辖。广告发布者所在地工商行政管理部门管辖异地广告主、广告经营者有困难的,可以将广告主、广告经营者的违法情况移交广告主、广告经营者所在地工商行政管理部门处理。”


二是以广告主所在地、广告经营者所在地管辖为辅。《暂行办法》第十八条规定:“广告主所在地、广告经营者所在地工商行政管理部门先行发现违法线索或者收到投诉、举报的,也可以进行管辖。对广告主自行发布的违法广告实施行政处罚,由广告主所在地工商行政管理部门管辖。”


第九,确定互联网广告行政管理部门职权。


一是明确工商行政管理部门查处违法互联网广告时行使的职权。《暂行办法》第十九条规定:“工商行政管理部门在查处违法广告时,可以行使下列职权:(一)对涉嫌从事违法广告活动的场所实施现场检查;(二)询问涉嫌违法的有关当事人,对有关单位或者个人进行调查;(三)要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件;(四)查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和互联网广告后台数据,采用截屏、页面另存、拍照等方法确认互联网广告内容;(五)责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告。工商行政管理部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当协助、配合,不得拒绝、阻挠或者隐瞒真实情况。”


二是工商行政管理部门的技术监测记录资料可以作为电子数据证据。《暂行办法》第二十条规定:“工商行政管理部门对互联网广告的技术监测记录资料,可以作为对违法的互联网广告实施行政处罚或者采取行政措施的电子数据证据。”


(此文发表于《工商行政管理》半月刊2016年第17期)

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