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日志

 
 

《广告法》中的“责令停止发布广告”是行政处罚吗?  

2016-05-30 12:35:58|  分类: 广告法规及资料 |  标签: |举报 |字号 订阅

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浙江省温州市市场监管局  谢旭阳

 

《广告法》第五十五条、第五十七条、第五十八条、第五十九条对内容违法的广告均规定有“责令停止发布广告”处理措施。对“责令停止发布广告”的法律属性,多数人认为其就是个责令改正性质的行政命令,这其实是延续了1994年《广告法》条文理解的惯性,理论界和实务界均尚未有一致的看法,执法操作中亦不尽一致。综合现行《广告法》的全文规定来看,似乎不应当再做如此简单的理解认知了。


首先,《广告法》中的“责令停止发布广告”应当可以单独适用的。全国人大常委会法制工作委员会《立法技术规范(试行)(一)》(法工委发[2009]62号)“12.3一个句子存在两个层次以上的并列关系时,在有内在联系的两个并列层次之间用顿号,没有内在联系的两个并列层次之间用逗号。”“12.4在多重复句中,各并列分句内已使用逗号的,并列分句之间用分号。”以《广告法》第五十五条第一款为例,该多重复句条款规定:“违反本法规定,发布虚假广告的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,责令广告主在相应范围内消除影响,处广告费用三倍以上五倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款;两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的,处广告费用五倍以上十倍以下的罚款,广告费用无法计算或者明显偏低的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照,并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。”在这条款中,分号之前与之后各为一个长分句,这两个长分句之间属于并列关系;而分号之前的长分句又包含由工商行政管理部门“责令停止发布广告”、“责令广告主在相应范围内消除影响”、“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款”、“广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款”四个小分句,这四个小分句之间也属于并列关系,按照百度给出的解释“并列关系,形式逻辑术语。意为在文章中,层次、段落、语句、词组都可呈并列状态,并列状态只是有前后之分而无主次之分。”这四个小分句所设定的法律责任处理措施是可以选择适用的,既可以各自独立适用也可以选择合并适用,当然得根据违法情节依法选择适用。


第二、《广告法》中“责令停止发布广告”具有强烈的惩罚性。《广告法》第四十九条第一款第六项规定工商行政管理部门履行广告监督管理职责时,对“可能造成严重后果的涉嫌违法广告”才可以采取责令其暂停发布的行政强制措施,那么“责令停止发布广告”的对象,必然是已经确定无疑的违反广告法行为。《广告法》第六十七条进一步规定“有本法规定的违法行为的,由工商行政管理部门记入信用档案,并依照有关法律、行政法规规定予以公示。”这就使得仅仅作出“责令停止发布广告”决定的,也必须记入信用档案并依照法律行政法规规定予以公示,国家工商总局联合国家发展改革委等38个部门于2015年11月联合签署备忘录对失信企业进行协同监管和联合惩戒,这就让“责令停止发布广告” 对当事人产生的实际影响已经远远超出警告、通报批评等申戒罚的惩罚强度。有人认为“责令停止发布广告”仅是针对发布违法广告的行为而言,发布违法广告后停止发布是改正违法的措施,是遵守法律义务,恢复被当事人违法行为破坏了的行政管理秩序的必然,因而不具有惩罚性。笔者这是不全面的,发布违法广告后,责令停止发布广告,一是给当事人带来精神上的压力及名誉上的严重影响,不停止违法广告的发布,以及对其将来发布相同或者类似性质的违法广告,都将构成违法情节上的升级和惩处上的升级;二是增加了当事人的义务负担,当事人往往需要采取通过撤除违法广告、撤回发布等一定行为来完成停止发布的义务;三是《行政处罚法》设定的“没收非法财物”、“没收违法所得”的行政处罚种类也完全是针对违法非法物品、违法行为的,不能仅认为对财物的剥夺是惩罚,对权利、行为的限制、义务负担的增加科处不是惩罚。


第三、《广告法》中分别出现了“责令停止发布广告”、“责令改正”、“责令停止违法行为”的规定,三者含义不尽相同。“责令改正”、“责令停止违法行为”往往是要求当事人改正已经实施的违法行为或者停止正在实施的违法行为。在同一部法律中,不同的法律名词、术语应当表达不同的含义,如果“责令停止发布广告”、“责令改正”、“责令停止违法行为”三者含义完全相同,不仅从逻辑上讲不通,也将会破坏法的同一性、一致性的;且《广告法》的“责令停止发布广告”是在1994年《广告法》的“责令停止发布”修改演变过来的,1994年《广告法》的“责令停止发布”仅是针对已经发布或者正在发布的虚假违法广告的,《广告法》中“责令停止发布广告”虽然现在一般采限缩解释,主要理解为针对已经发布或者正在发布的虚假违法广告,但从文义解释角度出发也包含着对当事人将来发布广告行为的限制,至少应当包含着对将来发布相同违法性质广告的禁制之义。


第四、《广告法》可以创设新的行政处罚种类。《广告法》中的“责令停止发布广告”显然无法归纳到《行政处罚法》第八条第一项至第六项的现有行政处罚种类之中,但《广告法》是全国人大常委会制定的法律,依照《行政处罚法》第八条第七项 “法律、行政法规规定的其他行政处罚”之规定,有权创设新的行政处罚种类。如前所述,《广告法》中的“责令停止发布广告”是一种可以依法独立适用的法律责任处理措施,事实上具有强烈的惩罚性质,且与“责令改正”、“责令停止违法行为”有着不尽相同的含义,将其作为一种《广告法》新创设的行政处罚种类来理解、适用是完全可以的。


第五、“责令停止广告发布”作为行政处罚新种类理解执行有利于实现行政处罚法的过罚相当原则,破解《广告法》实施中的执法困境。《广告法》 第五十七条规定,对违反该法第九条、第十条等禁止性条款规定的行为,“责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款…”,这是当前《广告法》实施中最受人诟病的条款,使用了几个“最”字,就要处罚20万元以上;而《食品安全法》关于八类最严重违法食品生产经营行为的罚款底限也仅为10万元;前段时间媒体披露的杭州方林富炒货店因为牛皮纸包装和店铺宣传喷绘上“最”字被罚款20万元,同时期曾因“800万豪购11台玛莎拉蒂给员工发年终奖”而轰动朋友圈的宁波象山“老倪膏药”涉嫌虚假广告宣传却只有被处罚款80万元;更有一些网店因为网上广告宣传涉及使用“最高级”、“国家级”、“最佳”等绝对化用语就被祭起20万元的罚款“大刀”。不管怎么说,使用“最高级”、“国家级”、“最佳”等绝对化用语违法广告的社会危害性明显低于生产经营严重违法食品、虚假广告,却出现处罚了结果重于生产经营严重违法食品、虚假广告的情形,这种类似“打炮打蚊子”的现象明显不合理,有悖于《行政处罚法》第四条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据,与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定,而当事人的违法行为也罕有依法从轻、减轻、不予处罚的情节,《广告法》第七十三条第一款又规定“工商行政管理部门对在履行广告监测职责中发现的违法广告行为或者对经投诉、举报的违法广告行为,不依法予以查处的,对负有责任的主管人员和直接责任人员,依法给予处分。”给基层一线执法人员带来了严重的困惑,使得这方面的行政处罚决定备受质疑与对抗,难以使人信服。


第六、“责令停止广告发布”作为行政处罚新种类理解执行更有利于当事人的权利保障。当前,我国的行政程序法尚未制定,虽然出台了《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》,但总体上行政执法程序还不够完善,最早规范的当属行政处罚行为,自1996年10月1日实施至今近20年,有关行政处罚程序方面的理论与实务都已经比较成熟,“责令停止广告发布”既不属于行政许可,也不属于行政强制,无法适用《行政许可法》、《行政强制法》调整;而将“责令停止广告发布”作为行政处罚新种类来理解执行,不仅符合《行政处罚法》的相关规定,也符合“责令停止广告发布”的实际功效作用,更可以依法将“责令停止广告发布”这一对广告主体产生重大影响的行政行为纳入到行政处罚程序规范调整,使得“责令停止广告发布”的做出更加严谨、更加慎重,实现从程序法上给予广告主体更严密的权利保障。

 

法律规定必然是要解决现实中的实际问题,法律的理解、解释也必须切合、解决社会现实问题,只有将“责令停止发布广告”作行政处罚理解,才能更好地解决《广告法》实施中的一些问题,否则有些问题目前就会出现无解的困境,致使《广告法》的执行备受争议或者被打折扣。综上,笔者认为“责令停止发布广告”应当属于《广告法》创设的行政处罚新类型。

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