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工商行政执法与探索

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【转载】《现场检查笔录》常见不规范用语  

2015-10-12 20:31:49|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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   《现场检查笔录》是指卫生行政执法人员在卫生行政处罚案件调查过程中,对案件有关的地点和物证、场所进行检查,或在日常卫生执法监督过程中依法对管理相对 人的生产、经营等场所的卫生情况进行监督监测时所制作的客观文字记录。是了解管理相对人的生产经营状况,进行卫生学评价的重要依据,也是制作立案报告的依 据之一。它属于证据类法律文书,是进行卫生行政处罚和行政诉讼的重要原始证据之一,具有重要的法律意义,可作为定案的依据。
《现场检查笔录》客观、真实地记载现场状况,对查处卫生行政处罚案件具有十分重要的作用。通过笔录中的文字内容,可以再现现场客观存在的状况,使没有到过现场的人对现场的卫生状况以及生产经营者存在的违法行为有一个比较全面的了解。
基 层卫生监督机构在制作《现场检查笔录》时,出现了许多常见不规范用语,笔者通过近几年来对基层执法文书制作的稽查,将《现场检查笔录》常见的不规范用语摘 录出来,以此来探讨卫生行政执法文书制作中存在的问题,以提高卫生行政执法文书书写质量。涉案《现场检查笔录》常见不规范用语集中表现在以下几个方面:
1. 法人、法人代表、法定代表人概念不清
涉案《现场检查笔录》首部法定代表人的书写将单位负责人写作法人或法人代表,法人、法人代表和法定代表人是三个不同的法律概念,而一些卫生监督员常常会混淆三者的涵义。
法 人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。简言之,法人是具有民事权利主体资格的社会组织。法人作为民事法律关系 的主体,是与自然人相对称的,两者相比较有不同的特点:第一,法人是社会组织在法律上的人格化,是法律意义上的"人",而不是实实在在的生命体,其依法产 生、消亡。自然人是基于自然规律出生、生存的人,具有一国国籍的自然人称为该国的公民。自然人的生老病死依自然规律进行,具有自然属性,而法人不具有这一 属性。第二,虽然法人、自然人都是民事主体,但法人是集合的民事主体,即法人是一些自然人的集合体。第三,法人的民事权利能力,民事行为能力与自然人也有 所不同。根据《民法通则》的规定,我国的法人主要有四种:企业法人、机关法人、事业法人和社会团体法人。
《民法通则》规定:“依照法律或者法人组 织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。”这就是说,作为法定代表人必须是法人组织的负责人,能够代表法人行使职权。法定代表人可以 由厂长、经理、院长担任,也可以由董事长、理事长担任,这主要看法律或章程如何规定。
法人代表和法定代表人之间是有区别的,一、两者的概念不同: 法人代表一般是指根据法人的内部规定担任某一职务或由法定代表人指派代表法人对外依法行使民事权利和义务的人,它不是一个独立的法律概念。而法定代表人是 一个确定的法律概念,它是指依照法律或法人组织章程规定,代表法人行使职权的负责人,是法人的法定代表人。二、两者变更的法律程序不同:法人代表的变更没 有一定的程序,他不需要登记;而法定代表人是法人应登记的事项之一,这是法律规定的必经程序,如有变更,应及时办理变更法定代表人登记手续。
2. 未遵循客观性、真实性原则
2.1  未经调查当场定性描述当事人的涉嫌违法行为
客 观性、真实性原则是指没有亲眼看到的不能记;分析判断的不能记;群众举报的不能记;管理相对人所讲的内容不能记。涉案《现场检查笔录》对当事人未能当场出 示卫生许可证或医疗机构执业许可证、从业人员未能当场出示健康合格证的行为没有遵循客观性、真实性原则,定性描述为“未取得卫生许可证”、“未取得医疗机 构执业许可证违法从事诊疗活动”;对从业人员未能当场出示健康合格证的行为定性描述为“xxx、xxx从业人员未取得健康合格证正在上岗工作”。
当 事人当场未能出示相关证件并不能证明当事人未取得相关证件,当事人有可能已取得了但未能现场出示,可能另存他处,以后极有可能提供出来。在实际工作中,卫 生监督员往往未要求当事人在一定时间内提供有关证件或事后对此不进行认真细致地调查取证,便对其实施卫生行政处罚,引起当事人的不服而拒缴罚款或提起行政 诉讼。当事人未能当场出示卫生许可证、医疗机构执业许可证的行为只是“涉嫌”未取得许可证而非真正未取得许可证,不能将其定性为“未取得”许可证从事违法 经营活动,如要将其定性为“未取得许可证”,则需进行进一步的调查取证。
最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第59条规定:“被告在 行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳”。卫生监督员应特别注意在针对当 事人某个“涉嫌”违法行为的调查取证过程中要求其提供某个证据,当事人称有但不能当场提供的行为要引起足够的重视。卫生监督员应明确要求当事人在一定期限 内提供,对当事人不能及时提供证据的,一定要制作有当事人签名的“书面文件”,超过期限不提供则可视为没有。
值得注意的是,目前全国各地药店都在 销售保健食品,卫生监督员对药店销售的食品进行监督检查时应注意药店从业人员健康体检的要求。对销售保健食品的从业人员未能当场提供健康合格证的情况,涉 案《现场检查笔录》常常出现这样不规范的表述:“正在上岗的从业人员xxx、xxx未能提供健康合格证”,这份笔录没有交待清楚在药店“正在上岗”的是什 么人员,是销售药品的从业人员还是销售保健食品的从业人员。根据《食品卫生法》的有关规定,销售药品的从业人员不需要办理健康合格证,只有销售食品的从业 人员必须办理健康合格证。
2.2. 记录过于笼统、抽象。
《现场检查笔录》正文的描述应具体到未去现场者看了记录也能知道现场情况,但涉 案文书常用“卫生一般”、“卫生不合格”、“很脏”、“生熟不分”等不规范的简言简语来描述当事人的生产经营活动,甚至高度概括描述为“餐厅脏、乱、 差”。文书书写应规范,不能用简称。如“无证经营”、“无证上岗”这样不规范的记录就使人不明白无什么证,这样的简称不但不能准确具体描述出当事人的违法 行为,还容易产生歧义。相当一部分卫生监督员习惯用“物品乱放”、“制度不健全”、“满地垃圾”、“室内有蝇”、“群蝇乱舞”、“人流不合理”等不规范的 语言来描述当事人的生产经营行为,此类不规范用语不能真实地体现当事人从事的违法行为,以此“违法事实”对当事人进行卫生行政处罚是没有事实依据的,势必 会引起行政诉讼。
2.3 主观判断、分析定性
在涉案《现场检查笔录》中,常见卫生监督员对未亲眼看到经过分析或群众举报的某个管理相对人 的违法行为以及管理相对人所讲的内容通过主观判断当作当事人的“违法事实”记录下来,如“餐厅有一只蟑螂,后堂肯定更多”、“消毒柜已坏,餐具未消毒”、 “据xx的举报,你单位发生了食物中毒”、“我们一直未生产,那是别人诬陷”等。卫生监督员应记录在现场观察到的客观、真实存在的违法事实和违法行为,只 有记录下现场客观、真实存在的违法事实和违法行为的笔录才能起到直接证据作用,才符合证据客观性原则。
3. 未遵循相关性原则
《现场检查 笔录》仅记录违法事实、违法行为,卫生监督员进行哪一类的执法监督活动就应记录哪一个方面的内容,与案件无关的内容没有必要记。成绩、优点是无关的,不能 在文书上记录“卫生很好,望继续保持”。与依据相关法律、法规进行执法监督检查无关的内容不能记,如“后堂工作人员素质差”、“有电视柜一个、书架一张、 床几个”等。记录时应注意只记录最主要的违法事实,不用全记,切忌事无巨细全部记录。主要违法事实要以法律、法规的标准来衡量,就某个管理相对人而言,违 反禁止性条款的事实与造成危害后果的事实比,造成危害后果的事实是主要的违法事实;违反义务性条款的事实与违反禁止性条款的事实比,违反禁止性条款的事实 是主要违法事实。如严重后果>造成危害>禁止性条款>义务性条款>卫生要求。
4. 未遵循合法性原则
合法性原则 是指记录的程序、内容和手段必须符合有关法律规定。所有的卫生执法监督工作都必须有法律依据。《现场检查笔录》是重要的证据材料之一,应特别注意用法言法 语记录当事人的违法事实、违法行为,必须遵循合法性原则。在现场检查时,一定要按照法律规定进行,由两名以上卫生监督员同时进行检查,出示执法证件,请被 检查单位人员陪同,边检查边记录,卫生监督员应亲自签名,同时注明执法证件号码,这样就能从文书上反映出执法人员履行了出示证件这一法律程序。涉案文书常 见卫生监督员互相代签姓名,此不规范的执法行为是不符合法定程序的。个别针对医疗机构的笔录出现“我们当场抓获了一名非法行医者”的描述。部分涉案《现场 检查笔录》被当作催款单和产品推销广告,如“限xx 日内交清体检费”、“必须安装无敌牌灭蝇器”等;部分被当作责令改正通知书,并写上“立即停业整顿”、“无健康证的从业人员限一周内办理健康合格证”, “如不改正必将严惩!”等的极为不规范的用语;部分被当作行政控制决定书和没收违法物品的收据或者清单,将涉案物品及数量记录在笔录上,同时写明“以上物 品予以没收”。
综上所述,不规范用语不但影响文书质量,个别关键用语也容易产生不良后果,在执法实践中因此而导致败诉的不乏其例,因此必须引起高度重视。在今后的执法工作中各级卫生行政部门应加大对基层卫生监督员的培训力度,提高卫生监督员卫生执法文书制作的水平和质量。
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