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准确理解法律条文 精准查处违法行为 谈适用《广告法》对绝对化用语广告案件的查处  

2015-09-16 14:48:33|  分类: 广告法规及资料 |  标签: |举报 |字号 订阅

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 2015年09月15日    来源: 中国工商报

 

  □天津市市场和质量监督管理委员会竞争执法处 何茂斌

  随着新《广告法》在9月1日正式施行,其中一条旧《广告法》中本就存在的绝对化用语禁令意外地在业界引起高度关注,一时众说纷纭。本文以对《广告法》绝对化用语禁令条款的语义分析为基础,结合《广告法》立法目的和条文体系,力求对《广告法》绝对化用语禁令作出准确解读,以供工商执法同仁和企业界人士批评指正。

  一、法律依据

  (一)定性依据

  新《广告法》第九条规定,广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。

  这一规定通常被称为绝对化用语禁令,与旧《广告法》基本一致,只是多了双引号,意思表述无变化。

  (二)处罚依据

  新《广告法》第五十七条规定,有下列行为之一的,由工商行政管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、发布者,由工商行政管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件:(一)发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的。

  与旧《广告法》相比,法律责任总体有所加重。

  二、基本原则

  (一)核心原则

  新《广告法》第四条规定:“广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。”

  《广告法》之所以禁止绝对化用语,目的就是防止欺骗误导消费者的广告,这是判断绝对化用语是否违反广告法的核心原则。

  (二)具体原则

  新《广告法》第九条规定,广告不得有下列情形:……(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。笔者认为,绝对化用语广告案件查处时应贯彻以下原则:

  1.第九条第(三)项中的“等”字表示列举未尽之意,即所谓等外等。《广告法》所禁止的绝对化用语并不限于法律所列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个,与此类似的绝对化用语均在禁止之列。

  2.第九条第(三)项所规定的“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个词均为表示程度的最高级形容词,根据同等类推的原则,《广告法》所禁止的绝对化用语应仅限于作为表示程度的最高级形容词或类似语句。

  3.第九条采用“广告不得有下列情形”的表述,表明法律对绝对化形容词是绝对禁止的,而不论该表述是否客观、真实。

  三、定性分析

  对广告中的绝对化用语是否违法,要结合上述基本原则来综合判断,不能过于宽泛,把所有的绝对化用语都列为违法用语;也不能过于教条,认为没有“级”的“最高”是可以使用的。具体分析如下:

  (一)作为形容词的绝对化用语:禁止使用

  这类用于形容空间、大小、多少、新旧、优劣等程度描写的绝对化用语很多,除了《广告法》列举的“国家级”、“最高级”、“最佳”以外,国家工商局还曾明确答复,“顶级”、“极品”、“第一品牌”是与“国家级”、“最高级”、“最佳”含义相同的绝对化用语。最典型的是以“最”字开头的一批词语。《食品广告发布暂行规定(修订稿)》(征求意见稿)规定:食品广告不得含有“最新科学”、“最新技术”、“最先进加工工艺”等绝对化的语言或者表示。其他还有世界级、宇宙级、全球级、第一、极致、100%安全、99.9999%有效、纯天然、包治百病、根治、独一无二等。如前所述,第九条第(三)项是对作为形容词的绝对化用语的绝对禁止,而不论该表述是否客观、真实。原因在于这类表述往往对消费者具有很大的欺骗误导作用。

  不少人认为,除“国家级”、“最高级”、“最佳”这三个明确禁止的词之外,“最高”、“第一”等绝对化用语只要有证据证明属实就不违法,某品牌在《广告法》施行当日甚至在天猫商城打出了“新《广告法》保护真第一”的广告。这其实是对新《广告法》第九条第(三)项的教条式误读。“销量第一”、“销量最高”、“销量最佳”这三句话表述的是同一个意思,假设该广告主确实销量第一,如果仅仅因为《广告法》只列明了“最佳”就判定“销量最佳”的说法违法,而“销量第一”、“销量最高”因表述属实而合法,法律岂不成了儿戏。反言之,如果只有虚假的绝对化用语才违法,那么绝对化用语禁令就没有存在的必要,因为新《广告法》有专条规定了虚假广告的法律责任。

  绝对禁止有没有例外?有,但非常有限。笔者认为,作为形容词的绝对化用语在以下三种情况下可以合法使用:

  一是用于同一品牌或同一企业内部的产品描述,如最大户型、最小尺码、最新产品、顶配车型等,在限定范围明确且客观真实的情况下可以合法使用。

  二是表达企业的经营理念或目标追求,如“顾客第一、诚信至上”、“追求极致安全”等。

  上述两种情况下,如果广告文案中过于突出描述绝对化用语,对消费者构成误导的,仍然违反绝对化用语禁令。

  三是作为固定用语中的一部分,如最高法院、超级联赛等。

  (二)作为序数词或数量词的绝对化用语:允许如实使用

  作为序数词的绝对化用语如首发、首映、首播、首家、首款、第一、最早成立等,和作为数量词的绝对化用语如独家代理、唯一授权等,如有事实依据且能完整表示清楚,不致对消费者构成误导的,原则上允许使用。这类绝对化用语需要同时具备三个条件才能合法使用:一是表述真实,二是表述完整清楚,三是不至于误导消费者。

  就经验而言,限定范围越大,广告主企图误导消费者的可能性就越大,违法的概率就越高,而限定范围比较适度具体明确的,违法概率相对较低。对于将表示空间的最高级形容词与序数词、数量词连用的情况,如全球(全国)首款、全球(全国)首家、全球(全国)独家、全球(全国)唯一等,其语义重点已不再是表示序数和数量,而是误导公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质,应认定违反绝对化用语禁令。全球(全国)首发、首映、首播等用语在如实清晰表述且不导致公众认为其商品或服务具有世界级、国家级品质前提下,可如实使用。

  四、举证责任

  (一)当事人承担“证实”的责任:对有利于自己的积极事实依法负举证责任

  新《广告法》第四条第二款规定:“广告主应当对广告内容的真实性负责。”第十一条第二款规定:“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的,应当真实、准确,并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的,应当明确表示。”第四十九条规定:“工商行政管理部门履行广告监督管理职责,可以行使下列职权:……(三)要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件。”

  《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》五十九条规定:“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据,原告依法应当提供而拒不提供,在诉讼程序中提供的证据,人民法院一般不予采纳。”

  根据上述规定,当事人要对广告中对商品、服务的积极的描述负有举证责任,如无充分证据证明其描述属实,需要依法承担对其不利的法律后果。之所以如此规定,是因为广告主等当事人对于广告内容的真实性最清楚,距离证据最近,获取证据最方便,在没有充分证据的情况下乱说当然要承担不利的法律后果。

  执法人员在执法实践中,有初步证据或者根据日常经验法则怀疑某广告内容涉嫌违法时,可要求当事人限期提供有关证据,当事人如果无法提供相应证据,就需承担不利的法律后果,甚至相关广告被认定为虚假广告。比如,如果当事人不能证明广告中商品或服务的真实性,则构成新《广告法》第二十八条第二款第(一)项所规定的“商品或者服务不存在的”虚假广告。

  执法机关依法要求当事人举证时,要注意以下几点:

  一是当事人只对有利于自己的事实举证,不对不利于自己的事实举证;当事人只对自己行为合法的事实举证,不对自己行为违法的事实举证;当事人只对积极的作为事实举证,不对消极的不作为事实举证。

  二是行政机关必须向当事人阐明当事人的举证责任,并对当事人提出举证要求。

  三是行政机关对当事人的举证期限要求应当合理,应当考虑当事人举证的难易程度,给予合理的举证期限,不能故意刁难当事人。

  四是除有法规明确规定以外,当事人不能证明自己的行为合法,不必然推定其行为违法,不免除行政机关依法查明违法事实的责任。

  (二)执法机关的举证责任

  《行政处罚法》第三十条规定:“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为,依法应当给予行政处罚的,行政机关必须查明事实;违法事实不清的,不得给予行政处罚。”

  一是查明当事人身份。要收集当事人的身份证明(营业执照、身份证、委托书等)。

  二是证明广告活动存在。要收集当事人从事广告设计、制作、发布、代言等广告活动的证据,如合同、票据、广告素材等。要收集固定广告内容的各类广告素材,包括图片、文字、视频、音频等。

  三是证明广告内容或广告行为违反《广告法》。如包含绝对化用语的广告素材等,证明广告内容虚假的书证、物证、证人证言、当事人陈述、统计数据等。

  (三)绝对化用语广告案件的调查取证

  1.对于禁止使用的绝对化用语,执法机关只要能证明广告中含有禁用的绝对化用语即可定案。可要求当事人提供有关广告内容真实与否的证据,但这类证据只作为案件情节轻重危害大小的认定依据,一般不影响案件定性。

  2.对于允许如实使用的绝对化用语,当事人承担证明广告内容真实的责任,执法机构承担证明广告内容虚假的责任。

  3.广告违法案件中,当事人常常会提供第三方市场调查报告作为证据。对第三方市场调查报告要进行核实,要核实作为报告出具方的第三方市场调查机构的身份和相关资质,要调取报告全文,报告要由出具方提供或经出具方认可方有效,任何节选本均不能作为有效证据。要结合市场调查报告的调查目的、统计方法、样本选取、适用范围等因素综合审查报告的权威性、可靠性,市场调查报告一般都有特定调查目的和适用范围,很多市场调查报告都明确载明不得作为广告宣传依据。

  五、法律适用

  (一)禁止使用的绝对化用语案件法律适用

  1.主观性的绝对化用语和客观上无法证实或证伪的绝对化用语,按绝对化用语禁令定性处罚。

  2.虽有客观标准,但执法人员无充分证据对其证伪的绝对化用语,按绝对化用语禁令定性处罚。

  3.上述情况的绝对化用语同时违反新《广告法》第二章中关于药品、保健品、农药、教育培训、招商、房地产、种子等广告的禁止性规定时,按相应专门条款定性处罚。

  4.执法人员有充分证据对其证伪的绝对化用语,按绝对化用语禁令或虚假广告择重定性处罚。除涉及广告代言人的案件外,其他案件不推荐这种做法,因为多数情况下关于“第一”、“最好”、“最高“等内容的取证、验证比较烦琐,证伪的难度大,而执法效果相差不大,没必要浪费执法资源去做。

  (二)允许如实使用的绝对化用语案件法律适用

  对于作为序数词或数量词的绝对化用语,检查的重点是表述是否真实、准确、清楚、明白。有证据证明表述不真实的,按虚假广告查处。达不到虚假广告的证明标准,表述不准确、不清楚、不明白的,按违反新《广告法》第八条或第十一条定性查处。

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