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工商行政执法与探索

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日志

 
 

行政强制法实施有关问题研究  

2013-01-10 14:35:50|  分类: 其他资料 |  标签: |举报 |字号 订阅

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全国工商行政管理系统法制专家人才培训班第五课题组

 

  任何法律制度要发挥其应有的作用,最关键的就是法律制度的具体实施。只有把法律原则、条款等文字上的规定与具体的社会实践和事实相结合,法律制度才可能得到正确实施,才能达到规范行为的目的。法律在实施过程中会受到多种因素影响和制约,这类因素十分繁杂,有的源自立法本身,有的源自执法机关,有的源自当事人,还有的源自体制、机制和社会习惯等。2012年1月1日实施的《行政强制法》,也同样存在这样的问题。各地工商机关在具体执法实践中,遇到了各种各样的问题,如规定不具体、指向不明确;新法与旧法衔接不紧密等等,我们从各地遇到的问题中选择了几个具有代表性的问题,采取实践与理论相结合的方法,进行了一些思索和探讨,希望能给同行提供一些解决问题的思路和方法,提升工商机关实施《行政强制法》的执行力。

  一、“其他行政强制措施”的认定问题

  行政强制法第9条列举了行政强制措施的种类:限制公民人身自由,查封场所、设施或者财物,扣押财物,冻结存款、汇款,其他行政强制措施。这里的“其他行政强制措施”,作为行政强制措施种类的一个兜底条款,是立法时经常采用的技术语言,也是现实的、可行的。但在具体执行法律时,工商机关及其执法人员如何认定“其他行政强制措施”,却是我们亟待解决的现实问题。

  (一)理解“其他行政强制措施”必须掌握行政强制措施的概念和本质特征

  《行政强制法》第2条第2款对行政强制措施作出了定义。行政强制措施,是指行政机关在行政管理过程中,为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形,依法对公民的人身自由实施暂时性限制,或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”

  一般认为,行政强制措施具有以下主要特征:一是主体的特定性。采取行政措施的主体只能是行政机关或者法律、法规授权的组织。二是目的的保全性。采取行政强制措施的目的在于制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。三是条件的法定性。采取行政强制措施必须具有法定事由,也就是必须有实体法规定的采取强制措施的条件。如《中华人民共和国商标法》第55条规定的“对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品,可以查封或者扣押”。这里的“有证据证明侵犯他人注册商标专用权”就是查封或者扣押相关物品的前提条件。四是对象的特定性。采取行政强制措施的对象只能是行政相对人的财物或人身自由。这里的行政相对人特指拒不履行行政法义务的相对人,对社会秩序、他人人身、财产安全正在或可能构成危害的相对人或者其自身正处在或将处在某种危险状态下的相对人。五是行为的可诉性。行政强制措施是一种具有可诉性的具体行政行为,相对人对行政强制措施不服,即可以提起行政复议,也可以向人民法院起诉。六是行为的临时性。行政强制措施具有临时性和暂时性,一旦采取强制措施的法定事由清除,行政强制措施即应解除。七是行为的单向性。行政强制措施是由法定行政机关单方面实施的,无需征得相对人的同意。

  通过对行政强制措施概念和特征的分析,我们认为,对人身自由或财物实施暂时性限制或控制的行为,只要同时符合行政强制措施的一般特征,该行为就属于行政强制措施。例如,《行政处罚法》规定的“先行登记保存”就是《行政强制法》明确列举之外的“其他行政强制措施”。而诸如“取缔”、“责令”等都不属于“其他行政强制措施”。

  (二)“取缔”和“责令”法律属性的认定

  现行工商行政管理法律法规中,常见“取缔”、“责令停止经营活动”、“责令暂停销售”和“责令召回”等规定。我们研究发现,这些规定常常将“取缔”、“责令”与行政处罚、行政强制措施规定在一起,极容易造成对“取缔”和“责令”行为的法律性质的不同认识。正确认定“取缔”和“责令”行为的法律属性,厘清其性质,不仅在理论上对于这些行为的归类具有意义,而且对于具体执法实践也具有现实的指导意义。

  1、“取缔”法律属性的认定。国务院法制办公室法制研究中心主任李岳德认为,在我国行政法中,“取缔”有三种法律属性:一是取缔是一种行政处罚行为;二是取缔是一种行政强制措施;三是取缔是一种综合行政行为。他比较赞同第三种观点,即取缔是一种综合性的行政行为。他举例如下:《无照经营查处取缔办法》第9条规定“县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以行使下列职权:(1)责令停止相关经营活动;(2)向与无照经营行为有关的单位和个人调查、了解有关情况;(3)进入无照经营场所实施现场检查;(4)查阅、复制、查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料;(5)查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;(6)查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。”他认为从上述规定可以看出,查处取缔无照经营行为时,可以根据无照经营行为的具体情况,选择性地作出不同的具体行政行为,责令停止相关经营活动(行政命令行为),调查了解情况、进入场所检查(行政检查行政行为),查封、扣押相对人财物和场所(行政强制措施)。也就是说取缔往往与其他具体行政行为,如行政检查、行政处罚和行政强制紧密相联,只有实施一系列具体行政行为后,才能达到取缔的目的。

  我们认为:“取缔”是一种禁止性的行政命令,不赞成“取缔”是一种综合性行政行为的说法。理由如下:一是在行政法学和行政诉讼实务中很少见到“综合性行政行为”这一提法;二是《无照经营查处取缔办法》第9条规定的是对工商行政管理部门查处取缔无照经营行为时有哪些职权的列举,而不是对“取缔”行为本身的规范。我们认为:“取缔”符合行政命令的特征,是一种禁止性的行政命令,其理由在“责令”法律属性的认定这一节中有详细论述。需要说明的是,“取缔”不是行政处罚。被取缔者为法律规定的本来就没有资格从事特定活动的主体,故而禁止其从事特定活动,并无制裁的效果,也不以制裁为目的。“取缔”也不是行政强制措施。根据《行政强制法》第二条的规定,行政强制措施是临时性限制或暂时性控制的行为,而取缔则是永久性限制的行为,所以取缔也不是行政强制措施。

  2、“责令”法律属性的认定。在现行工商行政管理法律法规中,有许多 “责令停止经营活动”、“责令召回”等冠以“责令”的法条规定。如《无照经营查处取缔办法》第9条“责令停止相关经营活动”;《产品质量法》第52条、《农产品质量安全法》第50条和《乳品质量安全监督管理条例》第57条 “责令停止销售”;《食品安全法》第72条、第85条“责令召回”;《反不正当竞争法》第17条“责令说明商品来源和数量”;《广告法》第37条“责令广告主停止发布”、第41条“责令负有责任的广告主、广告经营者、广告发布者改正或者停止发布”等等。在具体执法实践中,对“责令”法律性质的认识,有三种观点。一是认为“责令”是一种行政处罚行为;二是认为“责令”是行政强制措施;三是认为“责令”是行政命令。我们比较认同第三种观点,因为“责令”最符合行政命令的法律特征。

  行政命令是指行政主体依法要求相对人必须作出一定行为或不得为一定行为的意思表示,而且这种意思表示具有强制性。它包括两类:一是要求相对人必须作出一定行为的行政命令,如责令召回;二是要求相对人不得为一定行为的行政命令,又称为“禁(止)令”,如“责令停止经营活动”、“责令停止销售”等。从实质上理解,行政命令是行政主体的一种强制性行为,只存在于行政处理行为之中,与行政检查、行政决定、行政处罚和行政强制相联系,并且相互衔接。它的特征是:(1)行政命令由有权作出命令的行政主体作出;(2)行政命令属于行政主体的一种处理行为,表现为要求相对人进行一定的作为或不作为;(3)行政命令是要求相对人履行一定义务,而不是赋予相对人权利;(4)行政命令是为相对人设定的行为规则,属于具体规则,表现在特定时间内对特定事或特定人所作的特定规范;(5)相对人违反行政命令,可以引起行政主体对它的制裁。

  应当引起我们注意的是,行政命令往往与行政处罚同步实施,还可能成为采取行政强制执行的前提,但却不可定性为行政处罚或者行政强制。行政命令可以成为行政复议或诉讼的对象。

   二、加处罚款实施程序问题

  《行政强制法》第12条将“加处罚款”作为行政强制执行的方式予以规定。同时,第45条规定,行政机关依法作出金钱给付义务的行政决定,当事人逾期不履行的,行政机关可以依法加处罚款,加处罚款的标准应当告知当事人,加处罚款的数额不得超出金钱给付义务的数额。行政强制法实施后,如何实施加处罚款,已成为执法人员经常提到的问题。我们调查了解到,目前,全国工商系统关于加处罚款的具体操作大致有两种模式,或者说两种不同的做法:

  一种是“并处模式”。即按照《行政处罚法》的规定,在作出具有罚款内容的行政处罚决定的同时,一并作出逾期不履行的加处罚款数额3%罚款的决定。也即在行政处罚决定书中列明“到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。”当事人逾期不履行处罚决定的,本罚和加处罚款一并申请法院强制执行。全国各地工商机关大多采取这种模式。

  另一种是“单处模式”。即“两段式”,行政机关先对当事人作出行政处罚决定,在当事人逾期不履行的情形下,再依据《行政强制法》的规定程序,单独向当事人作出加处罚款的行政决定,同时告知当事人对加处罚款决定不服的,享有救济权利。当事人逾期不履行处罚决定的,本罚和加处罚款可能需要分别申请法院强制执行。这种模式的典型代表是上海市。上海市高级人民法院发布的《关于非诉行政执行案件若干问题的解答(二)》明确规定,具体行政行为涉及加处罚款时,行政机关未另行作出加处罚款决定,一并申请执行加处罚款内容的,人民法院对加处罚款部分裁定不予执行。不少学者支持这种主张。比如,金伟峰教授在其主编的《中国行政强制法律制度》一书中认为:“行政机关作出加处罚款时,应当作出《加处罚款决定书》,对加处罚款的比例作出明确规定,并送达行政处罚相对人。”

  我们认为,工商机关在具体执法实践中,可以采取“并处模式”。具体实施可按如下程序操作:1、在处罚决定书中载明:“到期不缴纳罚款的,每日按罚款数额的3%加处罚款。”2、依照《行政强制法》第54条规定,在申请人民法院强制执行前,催告当事人履行义务下发的催告书中增加加处罚款的计算标准和方法,以及具体数额,一并催告。3、向人民法院申请强制执行时,一并申请强制执行加处罚款。

  我们主张采取“并处”模式的理由如下:

  第一,“并处”和“单处”模式分歧的由来,是对《行政强制法》第四章“行政机关强制执法程序”的不同理解产生的。我们认为,《行政强制法》第34条明确规定:“行政机关依法作出行政决定后,当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的,具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”这说明,第四章调整和规范的是具有行政强制执行权的行政机关的强制执行行为。从现行法律法规看,工商机关不具有行政强制执行权,因此,加处罚款必须申请法院强制执行。工商机关加处罚款实施程序就不适应行政强制法第四章的规定。

  第二,1997年国务院发布的《罚款决定与罚款收缴分离实施办法》第9条规定:“当事人逾期缴纳罚款,行政处罚决定书明确需要加处罚款的,代收机构应当按照行政处罚决定书加收罚款。当事人对加处罚款有异议的,应当先缴纳罚款和加收的罚款,再依法向作出行政处罚决定的行政机关申请复议。”可见,现行行政法规也认为可将加处罚款决定与行政处罚决定合并执行。

  第三,在“并处”模式的实际操作中,本罚与加处罚款一并申请法院强制执行之前,已告知了加处罚款的计算标准,又在催告环节中明确了加处罚款的数额,这种“并处”模式符合《行政强制法》第53、54条的规定。这种做法也有利于节省行政成本和司法成本。

  相反,“单处”模式的法律依据是《行政强制法》第35、36、37条的规定。这明显与第34条的规定是不相符的,超出了第34条规定调整的范围。而且,在作出加处罚款决定的同时,又告知当事人有救济的权利,而单就加处罚款这一执行罚告知救济权利没有法律依据,且必然导致向法院申请强制执行的期限不同步,可能造成需要对本罚和加处罚款分别申请强制执行的情形,降低了行政效率并浪费了司法资源。

  三、法律文书的送达方式及期限问题

  为规范法律文书,国家工商总局结合工商机关执法实践,设计了七种常用的行政强制法律文书。在具体适用过程中,由于《行政强制法》对法律文书送达方式及期限的规定,大多比较原则或者未作出具体规定,使执法人员难以把握。而法律文书的送达方式及期限,既涉及行政行为的合法性,又涉及行政相对人的知情权和救济权,如果解决不好,可能直接导致行政行为违法。对此,应当予以重视和研究。

  (一)具体文书及规定

  1.实施行政强制措施决定书,行政强制法规定的是当场交付;

  2.解除行政强制措施决定书,送达方式和期限都没有规定;

  3.先行处理物品通知书,送达方式和期限都没有规定;

  4.(查封、扣押)财物移送通知书,送达方式和期限都没有规定;

  5.延长(查封、扣押)期限通知书,送达方式和期限都没有规定;

  6. 检测(检验、检疫、技术鉴定)期间告知书,规定书面告知,未规定送达方式和期限;

  7.行政决定履行催告书,规定直接送达,不能直接送达或拒绝接收的,参照《民事诉讼法》的规定执行。

  (二)存在的问题

  法律文书的送达方式及期限,主要存在以下问题:送达方式和期限未作规定、不明确。《行政强制法》对解除行政强制措施决定书、先行处理物品通知书、查封(扣押)财物移送通知书和延长查封(扣押)期限通知书,以及检测(检验、检疫、技术鉴定)期间告知书的送达方式均未作出明确规定,使执法人员很难理解和把握,容易出现因理解上的不同,出现执行上的差异。

  (三)有关建议

  根据《民事诉讼法》第85条到88条的规定,我们建议对上述问题作如下处理:针对行政执法的特点,就行政强制法律文书送达的方式,对无法直接送达的,提出以下五种送达方式:(1)邮寄送达。在当事人的法定住所,无法直接送达的,采取邮寄方式送达;(2)快递送达。无法直接送达的,采用EMS等第三方介入的快递送达方式,特别是当事人住所地与工商机关住所地不在同一县级行政区域的,更要采用这种送达方式;(3)代送达。无法直接送达的,当事人指定代收人的,送达代收人;(4)留置送达。能够直接送达,但当事人拒绝接受送达的,留置送达,并采用拍照、录像等方式记录送达过程,即视为送达;(5)公证送达。无法直接送达的,采取在律师、公证员陪同下送达,并由律师出具法律文书送达意见书,或者公证意见书即可。

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